DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Nos Estados Unidos, a existência de provas lícitas derivadas de outra prova, obtida por meio ilícito, deu origem a teoria denominada de fruit of the poisonous tree doctrine – “o fruto da árvore envenenada”, que Azenha (2009, p. 151) define como aquele em que “A ineficácia da prova ilegalmente obtida afeta as provas, que, embora sejam lícitas, se baseiam em dados conseguidos de forma ilícita, não se admitindo também tais provas”.

Imagine-se, assim, que mediante uma interceptação telefônica não autorizada obtenha-se a informação do dia, local e hora onde serão entregues alguns pacotes de droga, que na ocasião são apreendidos. Neste caso, os pacotes são prova lícita, mas derivada de uma ilícita, que é a interceptação não autorizada.

Há precedente, porém, do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, quanto à adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada:

Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e na forma’ por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS nº 21.750, 24/11/93, Velloso); consequente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la –contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. (STF, HC 69.912-RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 155/508).

De maneira contrária, julgou o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, SEGURO DE VIDA. DOENÇA

PRÉ-EXISTENTE. SEGURADO QUE OMITE INFORMAÇÕES RELEVANTES À SEGURADORA. MÁ-FÉ CONFIGURADA. COBERTURA INDEVIDA. PERÍCIA MÉDICA REALIZADA COM BASE EM DOCUMENTOS OBTIDOS DE MANEIRA ILÍCITA, MAS QUE COM ELES NÃO MANTÉM TELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA "TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA". SENTENÇA MANTIDA. 1. Em que pese a prova pericial ter sido elaborada com base nos exames e prontuários médicos obtidos de maneira ilícita pela seguradora, pois sem a autorização dos familiares do segurado, com eles não mantém relação de dependência, de sorte que não se aplica ao caso a "teoria dos frutos da árvore envenenada". Ora, uma vez requerida e deferida a prova técnica, a apresentação dos documentos em questão seria inevitável, razão pela qual o seu desentranhamento, para serem posteriormente solicitados, feriria os princípios da celeridade e da economia processuais. 2. A prova documental acostada aos autos é consistente no sentido de que o segurado, dias antes de aderir ao seguro, submeteu-se a exames que não descartaram a possibilidade de existência de neoplasia, doença que o levou a óbito, de modo que agiu de má-fé ao contratar e responder negativamente a todos os questionamentos inseridos na proposta, razão pela qual é indevida a cobertura. RECURSO DESPROVIDO (TJ-PR. 10ª Câmara Cível. Processo: AC 6005689 PR 0600568-9. Luciana Nicaretta e outra e Nationwide Marítima Vida e Previdência S/A. Relator(a): Valter Ressel. Julgamento: 25/02/2010. Publicação: DJ: 346).

Por outro lado, nossos Tribunais entendem pela não expurgação da prova ilícita, quando ela não for a única mencionada e a fundamentar a decisão, não comprometendo, assim, a validade das outras provas que, não sendo por ela contaminadas e dela decorrentes, formem o conjunto probatório. A título de exemplo, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Habeas corpus. Constitucional. Penal e processual penal. Sentença condenatória fundada em provas ilícitas. Inocorrência da aplicação da teoria dos "frutos da árvore envenenada". Provas autônomas. Desnecessidade de desentranhamento da prova ilícita. Impossibilidade de aplicação do art. 580 do CPP à espécie. Inocorrência de ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. Habeas corpus indeferido. Liminar cassada. 1. A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. 2. Desnecessário o desentranhamento dos autos da prova declarada ilícita, diante da ausência de qualquer resultado prático em tal providência, considerado, ademais que a ação penal transitou em julgado. 3. É Impossível, na espécie, a aplicação da regra contida no art. 580 do Código de Processo Penal, pois há diferença de situação entre o paciente e o corréu absolvido, certo que em relação ao primeiro existiam provas idôneas e suficientes para respaldar sua condenação. 4. No que se refere aos fundamentos adotados na dosimetria da pena, não se vislumbra ofensa aos artigos 59 e 68 do Código Penal. A motivação dada pelo Juízo sentenciante, além de satisfatória, demonstrou proporcionalidade entre a conduta ilícita e a pena aplicada em concreto, dentre os limites estabelecidos pela legislação de regência. 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada (STJ, 1ª Turma. Processo: HC 89032 SP. Otávio Ceccato e Guilherme Menezes Naves. Relator(a): Min. Menezes Direito. Julgamento: 09/10/2007. Publicação: DJe-147).

Acompanhamos, por fim, o entender de Dinamarco (apud GONÇALVES, 2010, p. 402) que vê em “[...] tachar de ineficazes as fontes de provas obtidas e também os meios de prova realizados em desdobramento de informações obtidas mediante ilicitudes” uma

“extremada radicalização”, comprometendo-se de morte o acesso à justiça, constituindo grave ressalva à promessa jurisdicional a quem tiver razão, consubstanciada no art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal (BRASIL, 1988): “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema abordado encontra-se entre os mais polêmicos da atualidade, pois que intimamente relacionado ao direito a intimidade, direito de personalidade da pessoa. Ademais o avanço tecnológico traz inovações jamais experimentadas pela experiência humana, o que se reflete no direito, criando, sobretudo, novos meios de atuação processual, principalmente quanto à produção de provas.

A instrução probatória é um dos mais importantes momentos do processo, pois que, acaso não realizada em estrita obediência à garantia do direito à prova, fere inclusive o princípio constitucional do acesso à justiça. Ademais, é o elemento integrador da convicção do julgador, a fim de que a decisão deste sobre os fatos seja revestida de segurança jurídica.

Assim, pelo sistema que entre nós vigora, o magistrado é obrigado a embasar sua decisão naquilo que se apurou no decorrer do processo, bem como explicitar os fundamentos dos quais lançou mão para fazê-lo. A lei, então, possibilita à parte diversos meios de prova, para que possa levar ao conhecimento do juiz os fatos que embasa o direito que alega ter.

Os fatos, acontecimentos, coisas, circunstâncias e tudo mais que for relevante e útil à formação da convicção do julgador são objetos de prova.

Princípios processuais e constitucionais garantem a lidimidade do procedimento probatório, de modo que, com fulcro no inc. LVI do art. 5º da Constituição Federal, as provas obtidas por meio ilícito, violadoras de direito constitucional ou material, são inadmissíveis para os fins que se pretende.

Assim, da leitura do dispositivo acima mencionado, não pode a parte valer-se de provas obtidas com desrespeito a um direito tutelado a determinada pessoa fim de comprovar seu direito que pretende ver tutelado pelo Estado.

Não obstante a redação expressa do texto constitucional, é possível identificar, hodiernamente, a existência de três correntes distintas, no que tange à admissibilidade ou não

das provas obtidas ilicitamente.

A corrente que favorece a utilização da prova ilícita, sem restrições, fundamenta-se na ideia segundo a qual a obtenção da verdade real é mais importante que qualquer regra de direito processual, dado o caráter público dessa obtenção. Portanto, desde que verdadeiro o conteúdo da prova apresentada, pouco importa o meio pelo qual foi ela obtida. Tal corrente, porém, não encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, doutrina e jurisprudência.

Outra corrente, essa majoritária no universo jurídico pátrio, é contrária ou obstativa à utilização da prova ilícita, sob o fundamento segundo o qual não se pode garantir um direito com supressão de outros tantos. Tal corrente, fulcrada principalmente no dispositivo constitucional supra referido, veda a utilização de tais provas, independentemente se houve ofensa a direito material ou processual.

Por fim, a terceira corrente que, muito embora minoritária, vem alcançando expressiva notoriedade: a que entende aceitável, em determinadas hipóteses, a admissão da prova ilícita, com fundamento no princípio da proporcionalidade, quando o direito que se pretende ver tutelado supera aquele violado com a obtenção da prova, de forma especial quando não há outro meio de demonstrar o mesmo fato, seja por impossibilidade pura e simples ou por hipossuficiência da parte.

No que se refere à ilicitude da prova por derivação, nossos tribunais adotam entendimento diversos acerca do assunto, ora adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada, ora refutando-a com fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Observou-se, como resultado do presente trabalho, que as regras quanto às provas no processo conferem, de certo modo, caráter não absoluto ao direito à ampla defesa e ao contraditório, pois limita-os à produção de provas lícitas e legítimas, para a garantia do devido processo legal. Nesse sentido, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade poderiam funcionar como contrapeso, para sopesamento dessas limitações frente aos bens jurídicos tutelados no caso concreto.

O cerne da discussão repousa no atingimento de um ponto de equilíbrio, minimizando as restrições à colheita de provas a ponto de que prevaleça a verdade real, mas não a ponto de violar direitos fundamentais do indivíduo.

Entendemos então juntamente com Gonçalves e outros autores acima citados, que defendem a razoabilidade da admissibilidade da prova ilícita com espeque no princípio da proporcionalidade, mesmo porque essa corrente não admite a prova ilícita sem qualquer ressalva: é necessário que o bem jurídico que se pretende tutelar deve ser de importância tal

que, à vista do julgador, supere a violação ocorrida a outro direito de personalidade; bem como que o fato que se pretende provar não seja passível de ser provado por outro meio legítimo.

É verdade que não há uma gradação dos direitos fundamentais na pessoa jurídica, que facilite a aplicação da teoria em tela. De outro norte, também não há direito fundamental absoluto quando em conflito com outro direito fundamental. Assim sendo, entendemos que interessante seria ao julgador, diante de situações extremas como as exemplificadas acima, ter a faculdade de admitir determinadas provas para assegurar direito fundamental que sofra ofensas.

Logicamente, exigir-se-ia do julgador redobrado bom senso e razoabilidade. Mas acreditamos que, afastada a hipótese de insegurança jurídica, tal seria uma importante ferramenta na mão do juiz para, de fato, agir em favor da tão sonhada justiça.

REFERÊNCIAS

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NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

PARECER DE ADMISSIBILIDADE DO ORIENTADOR

O acadêmico VITOR MARCELO FREZ MARQUES DA SILVA desenvolveu seu Trabalho de Conclusão de Curso sobre o Tema “A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL”, observando os critérios do Projeto de Monografia apresentado ao Departamento do Curso de Direito da Universidade Federal de Rondônia – UNIR, Campus Cacoal.

O acompanhamento foi efetivo, tendo o desenvolvimento do trabalho observado os prazos fixados pelo Departamento.

Destarte, o acadêmico está apto à apresentação expositiva de sua monografia junto à banca examinadora.

Cacoal/RO, 02 de dezembro de 2011.

_______________________________________________________ Professor Mestre Silvério dos Santos Oliveira

DECLARAÇÃO DE AUTORIA

Vitor Marcelo Frez Marques da Silva, acadêmico devidamente matriculado no Curso de Direito da Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal, DECLARO para os devidos fins que o trabalho monográfico intitulado “A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL” foi desenvolvido por mim.

Cacoal, 02 de dezembro de 2011.

____________________________________________ Vitor Marcelo Frez Marques da Silva

DECLARAÇÃO DE REVISÃO ORTOGRÁFICA

DECLARO para os devidos fins que o trabalho monográfico desenvolvido pelo acadêmico Vitor Marcelo Frez Marques da Silva, com o título “A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL”, foi por mim revisado no que tange a seu aspecto ortográfico, sendo procedidas às devidas correções.

Cacoal, 02 de dezembro de 2011.

Sérgio Evangelista Cardoso Bacharel em Letras