DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
VITOR MARCELO FREZ MARQUES DA SILVA
A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL
Trabalho de Conclusão de Curso Monografia
A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL
Por: VITOR MARCELO FREZ MARQUES DA SILVA
Monografia apresentada à Universidade Federal de Rondônia - UNIR - campus de
Cacoal, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, desenvolvida sob a orientação do Professor Mestre Silvério dos Santos Oliveira.
A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL
VITOR MARCELO FREZ MARQUES DA SILVA
Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela
Universidade Federal de Rondônia – UNIR –Campus de Cacoal, mediante apresentação à Banca Examinadora, formada por:
__________________________________________________________ Professor Msc. Silvério dos Santos Oliveira – Orientador
Presidente
__________________________________________________________
Prof. Msc. Gilson Miyakava Membro
_________________________________________________________
Prof. Msc. Simone Maria dos Santos Oliveira Membro
Agradeço ao Mestre Silvério dos Santos Oliveira, dedicado orientador, pelas elevadas contribuições no decorrer deste curso.
À Professora Simone Maria Gonçalves de Oliveira, pelo auxílio com a primeira fase deste projeto.
"O que tem arruinado os conservadores é a má escolha das coisas a serem conservadas".
RESUMO
SILVA, Vitor Marcelo Frez Marques da. A Prova Ilícita no Processo Civil. 2011. [s.n.] 50 f. Monografia (Bacharelado em Direito). Universidade Federal de Rondônia – UNIR, Cacoal - RO.
O presente trabalho trata da prova, desde as noções históricas aos preceitos fundamentais da Teoria Geral da Prova até as particularidades da ilicitude da prova. Aborda-se o objeto, finalidade e destinatário da prova, bem como sua classificação e os meios de prova previstos em lei. Trata-se ainda do ônus das partes de produzir a prova, o destinatário dessa prova que será produzida e o momento em que deverá ocorrer a instrução probatória. Parte-se, então, para o estudo da apreciação e valoração da prova, sendo que em nosso ordenamento pátrio vigora o principio do livre convencimento motivado, em que o juiz é livre para valorar as provas produzidas, mas tem obrigação de fundamentar suas decisões e embasar-se no conjunto probatório constante dos autos. Há prevalência atual do entendimento segundo o qual a verdade que se busca no processo civil é a verdade real, o que autoriza, inclusive, o julgador a participar da formação do conjunto probatório. Partindo do estudo dos princípios constitucionais e processuais relativos à prova, aborda-se o tema palpitante da prova ilícita e sua admissibilidade no processo civil, bem como das três correntes doutrinárias existentes acerca do tema: a da admissibilidade irrestrita, a da não admissibilidade e a intermediária, com fundamento no princípio da proporcionalidade. Questiona-se, assim, da possibilidade de adoção dessa última corrente pelos julgadores e do posicionamento atual quanto à expurgação da prova ilícita por derivação. Para tanto foi utilizado o método comparativo e dedutivo, por meio de pesquisa bibliográfica exploratória, com o intento de confrontar informações, analisando o material pesquisado e refletindo criticamente a respeito dos resultados obtidos.
ABSTRACT
SILVA, Vitor Marcelo Frez Marques da. The unauthorized proof in the civil procedure. 2011. [s.n.] 50 pp. Monograph (Law Degree). Federal University of Rondônia - UNIR, Cacoal/RO.
This paper deals with the evidence from the historical notions to fundamental precepts of the General Theory of Proof, also approaching the particularities of the illegal evidence. It approaches the object, purpose and recipient of the evidence, and its classification and the means of evidence provided by law. It also deals with the burden of producing evidence, that is shared by the parties in the case, the receiver for whom the evidence will be produced and the time the in instruction that should occur probation. Breaks, then, for the study of the appreciation and evaluating the evidence, and in our of country order prevails the principle of free conviction motivated, in which the judge is free to value the evidence produced, but is obliged to ground their decisions and to base on the set of evidence in the file. There is a prevalence of current understanding that the truth that is sought in the civil procedure is the real truth, which allows even the judge to take part in the formation of the body of proof. From the study of the constitutional principles and procedures relating to the proof, we address the issue of illegal evidence and its admissibility in civil proceedings, as well as the three available doctrinal currents on the subject: the unrestricted admissibility, the non-admissibility, and the intermediate, which is based on the principle of proportionality. It is questioned, therefore, the possible use of the latter by the judges and the current position regarding the purge of illegal evidence for derivation. For this purpose was used the comparative-deductive method through exploratory bibliographic research with the intention of confronting information, analyzing the surveyed material and critically think about the results.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 DA PROVA ... 11
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS ... 13
1.2 OBJETO, FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA ... 14
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA ... 17
1.4 MEIOS DE PROVA ... 18
1.5 ÔNUS DA PROVA ... 19
1.6 MOMENTO, APRECIAÇÃO E VALORAÇÃO DA PROVA ... 23
1.7 A VERDADE NO PROCESSO ... 26
2. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA ... 28
3. A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL ... 34
3.1. DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA ... 35
3.2 DA CORRENTE OBSTATIVA OU CONTRÁRIA ... 36
3.3 DA CORRENTE INTERMEDIÁRIA OU TEORIA DA PROPORCIONALIDADE ... 37
3.4 DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO ... 42
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 45
REFERÊNCIAS ... 48
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende abordar tema de significativa discussão doutrinária e jurisprudencial, a saber, a admissibilidade da prova ilícita no processo civil. A relevância do tema repousa na importância da prova como elemento essencial para a solução dos conflitos levados ao crivo do Judiciário.
Provar é estabelecer a existência de um fato ou a veracidade de uma afirmação das partes. No processo o ato de provar tem por finalidade obter o convencimento do magistrado para que este dê o provimento favorável a quem oferece a prova, ou improcedente àquele contra quem esta se apresenta.
O legislador, porém, limita o direito à produção de provas ao considerar inadmissíveis aquelas obtidas por meio ilícito. A ilicitude da prova pode decorrer da forma como ela foi obtida ou do meio empregado para demonstrar os fatos. A causa mais usual de ilicitude é a obtenção da prova por meio antijurídico, das quais são exemplos comuns, mas não únicos, as escutas telefônicas clandestinas, quebras de sigilo bancário sem autorização judicial e a violação do sigilo de correspondência.
Discussão doutrinária e jurisprudencial de vulto em nossos dias diz respeito à eficácia ou não das provas ilícitas, isto é, da possibilidade de tais provas serem utilizadas para orientar a convicção do magistrado.
A princípio, a Constituição Federal considera incabíveis ao processo as provas obtidas de forma ilícita. Tal dispositivo é defendido pela maioria dos autores. No entender de parte da doutrina, porém, essa extremada radicalização compromete de morte o acesso à justiça e constitui grave ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver
razão.
sabido que – por diversas vezes – o bem jurídico que está em litígio tem valor inestimável, devendo o magistrado – em casos tais – lançar mão da teoria da proporcionalidade, quando perceber que o dano causado pela prova ilícita é menor para o ordenamento jurídico do que aquele que seria causado quando da não produção de tal prova.
Do outro lado, grandes juristas sustentam que a prova obtida ilicitamente deve ser repelida. Para estes, os preceitos da Constituição Federal a respeito de processo têm dimensão de garantia, pois diz respeito à ordem pública e ao bom andamento do processo, sendo que o desatendimento a tais normas gera sempre a ineficácia do ato processual, em alguns casos pela nulidade absoluta, em outros pela própria inexistência do ato que desobedeceu à Lei Maior. Afirmam que no processo civil, considerando ser esse instrumento de composição de litígios privados, sempre a ilicitude da prova será superior ao interesse que ela pretende tutelar.
Busca-se, então, a compreensão da prova em sua Teoria Geral, bem como das teorias a respeito da admissibilidade das provas ilícitas no ordenamento civil brasileiro.
Para tanto, foi empregado o método comparativo e dedutivo, por meio de pesquisa bibliográfica exploratória, com o intento de confrontar informações, analisando o material pesquisado e refletindo criticamente a respeito dos resultados obtidos. As informações foram ordenadas racionalmente, analisando as informações coletadas de modo fornecer ao leitor os subsídios necessários para compreender a temática abordada.
Inicialmente abordaram-se pontos basilares da Teoria Geral da Prova, apresentando as noções históricas, os conceitos e aspectos subjetivo e objetivo, bem como as características e classificação das provas. Discorreu-se ainda acerca do objeto, da finalidade e dos destinatários da prova, bem como ônus de provar e os meios pelos quais a prova é produzida.
Tratou-se ainda do momento de produção da prova, bem como das teorias acerca da apreciação e valoração dela, e ainda quanto à verdade e sua busca no processo civil.
Discorreu-se acerca dos princípios constitucionais e processuais concernentes à prova, em especial quanto ao princípio da inadmissibilidade da prova ilícita. Passou-se, por fim, a estudo mais detalhado acerca da prova ilícita no processo civil e das correntes acerca de sua admissibilidade ou inadmissibilidade, englobando-se, inclusive, a teoria da proporcionalidade.
1 DA PROVA
Ao dar início a um processo ou ação, a parte faz afirmações a respeito de fatos de onde pretende extrair a declaração de consequências jurídicas que lhes sejam favoráveis. Em princípio os fatos alegados pelo autor são tidos por verdadeiros. A parte contrária, então, a fim de afastar tal ameaça, nega esses fatos alegados pelo autor e apresenta novas situações, pertinentes à sua tese. Necessário se faz, então, que o sistema jurídico forneça a ambos condições para a criação de elementos probatórios das alegações feitas.
Nos dizeres de Greco Filho (2008, p. 195):
De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Aliás, no plano prático do processo é mais importante para as partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos.
Por isso é que prova é tema fundamental no processo civil. Em que pese a existência não rara de casos cuja discussão limita-se a questões apenas de direito, o mais comum é que, para julgar, o magistrado precise apurar a verdade dos fatos alegados no processo e que tenham se tornado controvertidos. Isso se dá mediante a atividade probatória, que municiará o juiz daquilo que ele necessita para decidir acerca da credibilidade das alegações e da veracidade dos fatos.
Gonçalves (2010, p. 389, vol. 1) conceitua provas como “[...] meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo”.
Greco Filho (2008, p. 195) ensina que “A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato”. Segue o autor explicando que a palavra prova tem origem no latim probatio, emanada do verbo probare, que significa examinar, persuadir, demonstrar.
Câmara (2008, p. 373. vol. I) explica e exemplifica:
aos autos o depoimento de uma testemunha, tal depoimento se constituirá em prova. Da mesma forma, se se deseja convencer o juiz que um Fulano é o proprietário de determinado imóvel, e se leva a juízo uma certidão do registro de imóveis, onde conste o registro do referido bem em seu nome, tal documento será uma prova.
Juridicamente, conceitua-se prova como “[...] a somatória dos meios destinados ao convencimento do magistrado sobre os fatos alegados no processo” (PINHEIRO, 2010, p. 43). A atividade probatória possibilita ao magistrado, dentro de suas funções, dar aos litigantes tudo aquilo e exatamente aquilo que lhes é de direito, através da demonstração da existência, da veracidade ou não dos fatos alegados (p. 47).
Corroborando esse entendimento, Alvim (2011, p. 215) assevera que, na técnica jurídica, a prova pode ser tomada em dois sentidos: objetivo e subjetivo:
No sentido objetivo, prova é o meio de demonstrar a existência de um fato jurídico, ou o meio destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo; quando se fala em prova testemunha, documental e pericial. No sentido subjetivo, a prova é a convicção que se forma no espírito do juiz quanto à verdade dos fatos.
Teodoro Júnior (2010, p. 421) explica esses dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo, sendo que no sentido objetivo é a prova instrumento ou meio hábil para demonstrar a existência de um fato, e no sentido subjetivo é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório.
A produção de provas, por sua vez, “[...] é ato das partes destinado a convencer o juiz da verdade de um fato afirmado. A produção de provas é ato da parte, isso é uma consequência do princípio dispositivo” (GOLDSCHMIDT, 2003, p. 295).
O ato de provar envolve, então, dois sujeitos, tratando-se, como ensina Zelanis (1997, p. 250), de uma relação intersubjetiva como relação de prova. Ensina o autor:
A prova jurídica é o resultado de uma ação instrumentalizada segundo determinações legais, que reflete um fato jurídico determinado, cuja finalidade é convencer um dos sujeitos da relação jurídica da existência ou não do mesmo fato. Sendo a prova jurídica tanto de Direito Material quanto de Direito Processual, concluímos que a prova judicial é aquela que é produzida ou apresentada judicialmente, num processo judicial. Assim, a prova judicial e extrajudicial são gêneros da espécie prova jurídica, ou prova judiciária.
Zelanis (1997, p. 253) ensina a existência de duas teorias que tentam explicar as fontes da prova judicial:
provar, mesmo que não se trate da representação deste fato, ao contrário da teoria da operação mental, onde a prova está na operação mental do juiz, de onde advém a convicção judicial, com as espécies intermediárias, como a representação e a indicação.
Teodoro Junior (2010, p. 422) ensina que “[...] quando o litigante não convence o juiz da veracidade dos fatos alegados, prova não houve, em sentido jurídico: houve apenas apresentação de elementos que se pretendia provar, sem, entretanto, atingir a verdadeira meta da prova – o convencimento do juiz”.
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS
Pinheiro (2010, p. 47) identifica três principais momentos históricos distintos no que se refere à atividade probatória.
Inicialmente, nos primórdios da civilização, quando não existia a figura dos magistrados, a prova era irrelevante, pois que vigorava uma justiça estritamente individual, solucionando-se os conflitos por meio de vingança privada.
Com o passar do tempo, a sociedade começa a se organizar, as famílias se estruturam e o sistema vigente vai sendo substituído por um de composição de conflitos, não se admitindo mais a vingança privada. Admite-se, aqui, a solução de conflitos por meio de composição pecuniária. Embora mais pacífico, nesse segundo momento há forte influência da religião, sendo que o sistema de provas se limita à admissibilidade das ordálias e do
juramento (PINHEIRO, 2010, p. 48):
As ordálias eram a prova suprema usada pelos povos primitivos e semibárbaros da grande família indo-européia, como também dos povos antigos da Ásia. [...] Consistia essa prova em uma submissão do sujeito a uma prova cruel, na crença de que Deus não o deixaria vivo se este mentisse; ou, em contrapartida, permaneceria vivo ou sem qualquer sequela se estivesse dizendo a verdade. [...] O juramento, como as ordálias também tinham uma conotação religiosa, e consistia na invocação da divindade como testemunha do fato alegado. A pessoa testemunhava determinado fato, proclamando que se submeteria aos castigos divinos no caso de perjúrio, de não estar relatando a máxima verdade.
Os duelos também eram caracterizados como um juízo de Deus, que não permitiria que saísse vitorioso do combate o litigante que tivesse uma pretensão injusta.
fundamentalmente religioso para um sistema de prova eminentemente jurídica” (p. 49). Passa-se a admitir, ao lado da prova testemunhal e da documental, a perícia, a confissão e o interrogatório, entre outros.
1.2 OBJETO, FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA
“Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados”, leciona Teodoro Junior (2010, p. 422). O jurista explica que o destinatário da prova é o juiz, que é quem deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio, e que pode, inclusive, participar ativamente na busca da verdade real, visando à solução do litígio. A corroborar esse entendimento, Alvim (2008, p. 469), para quem o juiz é, por excelência, o destinatário da prova.
De outro modo, Nery Jr. e Nery (2008, p. 606) afirmam ser o processo o destinatário da prova, pois que “O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa”.
Para Câmara (2008, p. 17), a prova possui dois tipos de destinatários. O Estado-juiz seria um destinatário direto, enquanto as partes seriam destinatários indiretos: “A prova, uma vez levada aos autos, pertence a todos, isto é, pertence ao processo, não sendo de nenhuma das partes. [...] A prova (já produzida) é do juízo, e não das partes”.
Pinheiro (2010, p. 45) aduz que “A prova, no processo, não tem um fim em si mesma ou um fim moral; mas sim, tem um objetivo prático, qual seja, a persuasão do juiz”. A autora segue defendendo que o processo em si almeja a solução de conflitos, busca a verdade, o que se alcança através das provas. Tenta-se, então, obter da produção probatória, a verdade real ou material.
A finalidade da prova, na lição de Pinto (2006, p. 381), nada mais é do que “[...] a de formar, construir o alicerce de convencimento do magistrado em torno de determinados fatos em um processo judicial”. Quanto à importância da prova, são os dizeres do autor (p. 381):
É pela efetiva produção probatória realizada nos autos do processo judicial que se forma, se preenche o livre convencimento motivado do magistrado. Sem ela, ficaria o magistrado à mercê exclusivamente do direito material e de sua experiência, de seu livre arbítrio para a decisão dos casos concretos.
p. 373) leciona que a certeza é objetiva, sendo uma qualidade do fato, ao passo que a convicção é subjetiva, e se forma na mente do juiz.
Ainda quanto à finalidade, Zelanis (1997, p. 251) faz interessante distinção desta quanto a diferentes pontos de vista: do sujeito que efetiva a prova, para o qual a finalidade é o convencimento do juiz da veracidade de suas alegações; e do próprio juiz, para quem a prova destina-se a fixar os fatos do processo, de modo a demonstrá-los como existentes ou inexistentes. Prossegue o autor (p. 252):
Inúmeras são as teorias que tentam definir a finalidade da prova, da qual destacam-se três: a teoria que preconiza que a finalidade da prova judicial é a busca da verdade, aquela que teoriza que o objetivo da prova judicial é o convencimento do juiz sobre os fatos do processo, e a última que preconiza que a finalidade da prova é a de fixar os fatos do processo.
“Nem tudo o que se discute no processo precisa ser provado”, aduz Gonçalves (2010, p. 390, vol. 1), pois que o objeto da prova são os fatos; o direito não precisa ser provado, pois deve ser do conhecimento do juiz. “O direito alegado pela parte não constitui o objeto da prova, mas sim os fatos, aquilo que ocorreu no mundo e que gerou um direito para o litigante” (PINHEIRO, 2010, p. 54).
Pinto (2006, p. 382) visualiza nessa afirmação, de ser objeto da prova aquilo que se alega, uma lógica e natural limitação do instituto da prova no direito processual: “Pois o magistrado no caso concreto somente necessita preencher seu convencimento julgador nas questões fáticas que efetivamente digam respeito à causa de pedir e ao pedido”. Tal limitação tende a evitar o uso dos expedientes processuais com má-fé e para fins meramente protelatórios.
Câmara (2008, p. 376) entende não ser totalmente correta a afirmação de ser o objeto da prova a matéria fática. Prefere o autor afirmar que o objeto da prova é constituído pelas alegações das partes a respeito dos fatos. “As alegações podem ou não coincidir com a verdade, e o que se quer com a produção da prova é exatamente convencer o juiz de que uma determinada alegação é verdadeira”.
A exceção a esta regra geral encontra-se no art. 337 do Código de Processo Civil, que reza: Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz” (BRASIL, 1973).
ou livros de doutrina e até mesmo por testemunhas. Quanto ao direito estadual ou municipal, a prova se faz por repertórios oficiais ou reconhecidos ou por certidão do Estado ou Município de que emana a norma. Por fim, o direito costumeiro é provado por todos os meios admissíveis em juízo.
Nem todos os fatos, porém, serão objeto de prova. Apenas aqueles que sejam relevantes ao julgamento do processo. Dentre esses, ainda, há alguns dos quais o art. 334 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) dispensa a comprovação, in verbis:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Santos (2006, p. 499) ensina que prova de fatos notórios é supérflua, pois são conhecidos da generalidade das pessoas de cultura média do local da decisão, a ponto de não haver dúvida sobre a sua existência. Explica ainda, quanto à confissão, que esta se dá quanto ao fato, e não quanto ao direito, podendo ser espontânea, judicial ou extrajudicial, ou provocada, por meio de depoimento pessoal. A dispensa de atividade probatória sobre o fato só se dá, desta forma, nos casos de confissão espontânea. Lembra ainda o autor que “Onde não se admite confissão, não se dispensa prova de fatos confessados e incontroversos, quando relevantes na causa”, a exemplo dos direitos indisponíveis (p. 500).
Os fatos que podem ser objeto de prova, então, são os fatos controvertidos ou controversos, ou seja, alegados por uma parte e impugnados pela outra. Também os fatos relevantes, que têm relação com a demanda e que podem influenciar na decisão. Ainda os fatos pertinentes, que têm relação direta com a lide e que podem esclarecê-la, e os fatos precisos, que especificam circunstâncias relevantes para a causa. (PINHEIRO, 2010, p. 55).
Muito se discute sobre a questão da prova de fatos negativos. Lembra Gonçalves (2010, p. 392, vol. 1) que “Tradicional regra jurídica contida no Digesto XXII, 3, 3, estatuída por Paulo estabelece que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato”, de onde se extrai que os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non
sunt probanda). Porém, essa deixou de ser uma regra inteiramente verdadeira. Citando João
A corroborar o acima expendido, Alvim (2011, p. 226): “A impossibilidade da prova resulta apenas da negativa indefinida ou indeterminada mas, aí, a impossibilidade decorre do caráter indefinido do próprio fato e não propriamente da prova; sendo impossível alguém provar que nunca viu determinada pessoa na vida”.
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
De modo geral, a doutrina adota a classificação da prova de acordo com o objeto, sujeito e a forma pela qual é produzida.
Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Gonçalves (2010, p. 389, vol. 1) explica que “Serão diretas quando mantiverem com o fato probando uma relação imediata”, enquanto que “Prova indireta é aquela que se refere a fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios e induções, levar á convicção a respeito do fato probando”. De modo didático, Azenha (2009, p. 27) explica que as diretas destinam-se a provar o fato principal da demanda, e as indiretas dizem respeito a outros fatos, dos quais, mediante um raciocínio dedutivo, chega-se ao fato principal.
Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Na lição de Gonçalves (2010, p. 389, vol. 1), “Será pessoal quando consistente em declaração ou afirmação prestada por alguém a respeito da veracidade de um fato”, ao tempo que “A prova real é aquela obtida do exame de uma coisa ou pessoa, como ocorre na perícia”. Para Azenha (2009, p. 27), prova pessoal consiste em qualquer afirmação consciente feita por uma pessoa, e a real é a prova consistente no próprio fato, feita por uma coisa.
Quanto à forma em que são produzidas no processo, pode a prova ser oral, que é toda manifestação feita oralmente, a exemplo dos depoimentos; escrita ou documental, que corresponde à manifestação escrita ou gravada, como documentos e fotografias; ou material, que consiste nos elementos ou qualidades da coisa, como o trabalho pericial (PINHEIRO, 2010, p. 53).
1.4 MEIOS DE PROVA
Seguindo conceituação de Câmara (2008, p. 385), “Meios de prova são os instrumentos através dos quais se torna possível a demonstração da veracidade das alegações sobre a matéria fática controvertida e relevante para o julgamento da pretensão”.
Na definição de Pinheiro (2010, p. 58), “[...] são os recursos direitos ou indiretos utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo, ou seja, são os métodos pelos quais as informações sobre os fatos são introduzidas no processo”.
No sistema processual civil brasileiro, admite-se a utilização dos meios de prova juridicamente idôneos, ou seja, legais, bem como dos moralmente legítimos: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL, 1973).
Câmara explica que meios legais são os típicos, definidos em lei, ao passo que os moralmente legítimos são os que, muito embora atípicos, podem ser usados no processo, pois que não atentam contra a moral e os bons costumes (CÂMARA, 2008, p. 385).
Greco Filho (2008, p. 199) exemplifica como meios atípicos, não previstos no Código de Processo Civil, o reconhecimento de pessoas ou coisas e a reconstituição dos fatos, previstos no Código de Processo Penal e perfeitamente aplicáveis às causas cíveis.
Os meios de prova especificados no Código de Processo Civil são: depoimento pessoal (arts. 342-347), confissão (arts. 348-354), exibição de documento ou coisa (arts. 355 e 363), prova documental (arts. 364-391), prova testemunhal (arts. 400-419), prova pericial (arts. 420-439), inspeção judicial (arts. 440-443).
No magistério de Azenha (2009, p. 80-87), o depoimento pessoal é a prova requerida pela parte adversa, visando a obter a confissão do adversário. A confissão consiste no ato através do qual a parte admite como verdadeiro fato que lhe é desfavorável, alegado pelo seu adversário. A prova testemunhal permite que pessoas estranhas ao feito sejam arroladas, levando informações sobre fatos da causa, dos quais têm conhecimento. A prova pericial, por sua vez, é utilizada quando a apuração dos fatos envolver matéria técnica que se distancia do conhecimento do homem comum, exigindo o concurso de profissionais especializados ou de pessoas experientes. Por fim, a inspeção judicial, na qual o próprio juiz, através de seus sentidos, examina uma coisa ou pessoa, de forma a obter informações sobre os fatos do processo.
Nery Jr. e Nery (2008, p. 605), é aquela que pretende-se produza efeitos no processo em questão, embora produzida em outro. É válida como documento e meio de prova desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado, bem como sujeite-se, no processo em que pretenda-se produza ela efeito, às pessoas dos litigantes, em obediência ao princípio do contraditório.
Ensina Greco Filho (2008, p. 199) que a prova emprestada terá seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação e novos argumentos sobre ela apresentados.
1.5 ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova consiste na “[...] conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz” (TEODORO JUNIOR., 2010, p. 430). Ensinam Nery Jr. e Nery (2008, p. 608) que a palavra ônus vem do latim onus, que significa carga, fardo, peso, gravame.
Pinheiro (2010, p. 74) ocupa-se da distinção entre obrigação e ônus. Explica que dever ou obrigação pressupõe a existência de uma relação em que, não sendo cumprida a obrigação, poderá a parte contrária exigir tal adimplemento, pois este lhe beneficia. De outro norte, o ônus é uma atribuição que pode ou não trazer vantagens, mas apenas para a parte sobre quem pesa, não acarretando o direito de a parte contrária exigir qualquer coisa de quem tem o ônus.
Greco Filho (2008, p. 201) leciona que o instituto do ônus da prova e seus fundamentos decorrem de três princípios prévios: 1º) o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, segundo o qual o juiz não pode se esquivar de proferir uma decisão; 2º) o princípio dispositivo, pelo qual cabe às partes a iniciativa da ação e das provas; 3º) o princípio da persuasão racional na apreciação da prova, segundo o qual o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos, e não pela sua íntima convicção.
complementa:
Há que reconhecer a impropriedade da expressão “ônus objetivo”, porque o juiz não tem ônus, mas dever funcional de decidir, ainda que a prova seja complexa ou os fatos estejam incertos. Podemos, também, chamar o “ônus objetivo” de princípio da comunhão da prova, ou seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido.
Nesse sentido, podemos verificar que o art. 131 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) consagra o princípio do ônus objetivo da prova: “Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Câmara (2008, p. 378) sintetiza essa divisão, ensinando que na análise do ônus subjetivo da prova, busca-se responder à pergunta: “quem deve provar o quê?”, enquanto no estudo do ônus subjetivo, as regras sobre o ônus são vistas como regras de julgamento. Entende ele ainda que a visão subjetiva do ônus da prova tem mais relevância psicológica do que jurídica (p. 380):
Em verdade, no momento da produção da prova pouco importa quem está produzindo este ou aquele meio de prova. Isto se dá em razão do princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não mais pertencem a qualquer das partes, e sim ao próprio processo, nada importando, pois, quem as produziu. O juiz só deverá considerar as regras sobre a distribuição do ônus da prova, portanto, no momento de julgar o mérito, eis que só assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência de prova sobre determinados fatos.
Vez que a prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos colocados em questão, via de regra o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. É o que temos do art. 333 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), pelo aspecto subjetivo: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
em tela.
Câmara vai além (2008, p. 379):
O texto do art. 333 do CPC gera a falsa impressão de que em um processo só podem aparecer quatro tipos de fatos (constitutivo, impeditivo, modificativo e extintivo). Outros fatos, porém, podem surgir. Basta pensar na possibilidade de o réu, em um processo em que se exige dele o cumprimento de certa prestação, ter alegado prescrição (fato extintivo do direito do autor), vindo o demandante, depois, a alegar que o demandado, após o decurso do prazo prescricional, renunciou à prescrição (o que se configuraria como “fato impeditivo do fato extintivo do direito”).
Como consequência do sistema da persuasão racional, é atribuída ao magistrado a possibilidade de iniciativa probatória. O Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) dotou o juiz de possibilidades de iniciativa em matéria de prova, a exemplo dos dispositivos a seguir transcritos:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá‑las sobre os fatos da causa.
Art. 355. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.
Art. 382. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo‑se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.
Art. 418. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:
I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;
II – a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
Citando José Néri da Silveira, Azenha (2009, p. 64) explica:
O sistema que sustentava a figura do juiz como espectador inerte da batalha judicial se baseava no resguardo da imparcialidade do magistrado. Segundo ele, com a publicização do processo deu-se maior importância à jurisdição no quadro das funções do Estado, e a finalidade do processo deixou de ser exclusivamente a proteção dos direitos subjetivos, passando a garantir ou a atuar o Direito objetivo, o que é de interesse do Estado e não dos particulares. Assim, a função do juiz “não constitui, por si só, quebramento da imparcialidade do julgador mas representa, isto sim, forma de favorecer o andamento das causas e a justiça das decisões.
Nesse ínterim, Greco Filho (2008, p. 201) acredita que o juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do princípio dispositivo: “A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha equidistante das partes para a decisão”. Teodoro Junior (2010, p. 429) também sustenta que o juiz, no desempenho da condução atividade probatória, deve cuidar para não comprometer sua imparcialidade no processo, exercendo a figura do juiz ativo, e jamais do juiz autoritário.
De modo diverso entende Gonçalves (2010, p. 393), para quem não há risco de que com isso coloque o juiz em risco a sua imparcialidade. Pelo contrário, ao apurar a verdade real, proferirá uma decisão que não compromete o direito das partes:
A jurisdição é uma atividade pública, e a boa solução dos conflitos de interesse é um objetivo a ser buscado de forma incessante. Se o juiz permanecesse omisso, contentando-se com a verdade formal, quando há meios para tentar a apuração da verdade real, haveria grande risco ao desempenho da função jurisdicional, e a ameaça de eventuais injustiças se faria presente com muito mais frequência do que se poderia desejar.
A regra geral de que cabe à parte a quem interesse a demonstração do fato o ônus de comprová-lo é excepcionada nos casos de inversão do ônus da prova, alteração da regra natural de distribuição, e que, segundo Gonçalves (2010, p. 396), pode ser legal, convencional ou judicial, não obstante a opção da legislação brasileira na distribuição estática do ônus da prova.
Há possibilidade de que as partes convencionem a inversão do ônus da prova, autorização do parágrafo único do art. 333 do Código de Processo Civil. Não será admitida, porém, quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a
uma parte o exercício do direito.
denominada prova indireta (circunstancial ou indiciária)”.
Desse modo, presunção seria a consequência extraída de um fato provado para deduzir a existência de outro, não conhecido, mas que se quer provar. Podem ser adotadas por regra legal (presunções legais), ou estabelecidas na experiência de vida (presunções comuns ou simples).
Por fim, é caso de inversão judicial a possibilidade de, por decisão judicial, obter-se uma distribuição dinâmica do ônus da prova, devendo o magistrado, nesse caso, atribuir tal ônus à parte que, no caso concreto, revele ter melhores condições para produzi-las. Tal evita que seja pese sobre a parte alguma prova de impossível produção. (CÂMARA, 2008, p. 380 e 381)
É o caso previsto no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inc. VIII, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Para que ocorra a inversão prevista do Código de Defesa do Consumidor, porém, necessária é a sua determinação por ato do juiz, presentes os requisitos da hipossuficiência ou da verossimilhança da alegação, não bastando a simples previsão legal (PINHEIRO, 2010, p. 79).
1.6 MOMENTO, APRECIAÇÃO E VALORAÇÃO DA PROVA
Denomina-se procedimento probatório a sequência logicamente ordenada de atos tendentes a produzir provas (CÂMARA, 2008, p. 388).
Costumam os autores dividir o procedimento probatório em três momentos fundamentais: o da postulação ou propositura, o da admissão e o da produção.
No que se refere à admissão da prova, explica que esta “Ocorre no momento em que o juiz dispõe sobre os meios de prova que entende devam ser utilizados para que seu convencimento possa se formar. Tal se dá na decisão declaratória de saneamento do processo”.
Por fim, tem-se a produção da prova, a carreação aos autos do meio de prova cuja utilização foi deferida. Tal se dá, em regra, quando da audiência de instrução e julgamento, à exceção da prova documental, que deve acompanhar a petição inicial e a contestação, a prova pericial e a inspeção judicial, que devem ocorrer entre o saneamento do processo e a audiência de instrução e julgamento.
Sendo, então, das partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegações, ao juiz, por sua vez, cabe atribuir às provas apresentadas o valor que merecem, decidindo então sobre a procedência ou improcedência do pedido (GRECO FILHO, 2008, p. 213).
Apresenta a doutrina três sistemas de apreciação e valoração da prova, que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional.
No sistema da prova legal cada prova tem seu peso e seu valor, sendo que ao juiz compete tão somente à dosimetria das provas apresentadas, computando o que lhe foi trazido (GRECO FILHO, 2008, p. 213). Esse foi o primeiro sistema de valoração da prova conhecido, tendo sua origem nas ordálias, como acima expendido. Gomes e Silva (2011, p. 273) explicam:
No direito medieval, onde vicejou, em toda a sua plenitude, este sistema, a prova testemunhal era rigorosamente quantificada pela lei, e estabelecidas regras legais quanto à credibilidade do depoimento, de modo que o juiz ficava adstrito a essa valoração objetiva da prova. O depoimento de um servo jamais poderia ter o mesmo valor que o testemunho de um nobre; todavia o depoimento de dez servos poderia equivaler ao depoimento de um nobre, ou senhor feudal, embora naturalmente o juiz tivesse sobradas razões para crer que o nobre mentira e o servo dissera a verdade.
Câmara (2008, p. 382) ensina que esse sistema teria transformado o processo em um verdadeiro jogo, onde o sucesso ficaria ao lado do melhor estrategista. Ademais, aduz que, ainda que superado, há resquícios dele no Direito moderno, ante a presença de normas que visam a tarifar a prova, violando-se a liberdade do juiz, que fica vinculado às tarifas estabelecidas pelo direito positivo. Cita como exemplo o art. 227 do Código Civil (BRASIL, 2002), segundo o qual: “Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se
vigente no País ao tempo em que foram celebrados”.
Por sua vez, Teodoro Junior (2010, p. 425) considera que, nesse sistema, o juiz é quase um autômato, apenas aferindo as provas seguindo uma hierarquia legal, com resultado automático. O processo, nesse caso, produzia simplesmente uma verdade formal que, na maioria dos casos, nenhum vínculo tinha com a realidade: “Representa a supremacia do formalismo sobre o ideal da verdadeira justiça”.
De outro norte, pelo sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o juiz tem ampla liberdade para decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, independentemente do que consta nos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento (GRECO FILHO, 2008, p. 213). O juiz não fica adstrito às provas produzidas, podendo proferir suas decisões até mesmo com base em impressões pessoais e fatos de que tomou conhecimento extrajudicialmente. O convencimento do juiz, assim, pode ser formado por quaisquer elementos. É aplicado nos julgamentos pelo Tribunal do Júri, onde os jurados, em seus votos, são dispensados de qualquer motivação ou fundamentação.
Modernamente, prevalece o sistema da persuasão racional, também chamado de sistema do livre convencimento, ou ainda, do livre convencimento motivado, em que mantém-se a liberdade de apreciação mas vincula-se o convencimento do juiz ao material probatório constante dos autos, sendo que o magistrado fica ainda obrigado a fundamentar sua decisão de modo a de poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e razões de seu convencimento. (GRECO FILHO, 2008, p. 214). O juiz não pode levar em consideração nada além das provas carreadas para os autos.
É o sistema adotado pelo nosso sistema jurídico, como se extrai da redação do art. 131 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973): “Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.
Câmara (2008, p. 384) aduz:
O sistema da persuasão racional (entendido como sistema de livre convencimento motivado, em que a valoração da prova se dá em contraditório e leva a uma decisão fundamentada) é absolutamente essencial para que o juízo possa proferir decisões verdadeiras (isto é, decisões que estejam em consonância com a verdade dos fatos) e, com isso, possa fazer do processo um instrumento de efetivo acesso à justiça.
os elementos de provas constantes dos autos.
1.7 A VERDADE NO PROCESSO
No processo, a verdade é pesquisada à luz de dois sistemas, a saber, da verdade formal e da verdade material.
A primeira resulta do processo, mesmo que não corresponda exatamente com a realidade. É o que permite que determinado fato alegado pelo autor e não impugnado pelo réu seja tido como verdade. Essa a lição de Alvim (2011, p. 230), que explica ainda que “Expressão desse sistema é a máxima: “Quod non est in actis, non est in mundo”, substancialmente temperada, nos ordenamentos processuais modernos, pela maior soma de poderes conferidos ao juiz na pesquisa da verdade”.
Por sua vez, seguindo nos ensinamentos do doutrinador, a verdade material é aquela que chega ao juiz como reveladora dos fatos como historicamente aconteceram, e não como as partes querem que tenham acontecido.
O autor explica ainda que a doutrina costuma informar que os processos civil e trabalhistas são regidos pelo princípio da verdade formal, enquanto o processo penal seria regido pelo princípio da verdade material. Discorda, porém, da afirmação segundo a qual a verdade material seria privativa do processo penal, sob pena de serem os demais processos tachados de aspirantes a falsários:
Na verdade, o que acontece é que, no processo civil, a disponibilidade dos interesses em litígio faz com que apareça como verdadeiro aquilo que é verdade apenas em parte, ou não é verdade de modo absoluto; enquanto no processo penal, ao contrário, chega-se mais facilmente à verdade material, em face das características singulares do processo penal. (p. 231)
Nery Jr. e Nery (2008, p. 606) afirmam que o processo civil é voltado para a busca da verdade real. Na mesma toada, Santos (2006, p. 493):
Em processo, vige o princípio da verdade real. Não propriamente da verdade absoluta, pois o homem e as coisas são falíveis. Mas, pelo menos, deve-se procurar, no julgamento, juízo de extrema probabilidade de existência ou inexistência dos fatos. O princípio da verdade, ou da extrema probabilidade, é comum a qualquer espécie de processo. O que pode ocorrer é a impossibilidade de se chegar a um conhecimento perfeito sobre o fato, quando, então, se buscam critérios subsidiários da verdade real.
com a verdade, o processo não será capaz de assegurar a correta atuação do direito e, com isso, não será instrumento adequado de exercício da função jurisdicional”.
Finaliza-se este item com uma breve abordagem acerca da forma dos atos processuais, pois para que o presente trabalho atinja sua finalidade é necessária concisa análise, especificamente, do caput do artigo 154 do Código de Processo Civil, que reza que “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial” (BRASIL, 1973). Ao tratar do artigo retrocitado Machado (2011, p. 180) leciona que:
Forma, em sentido genérico, significa o modo de ser de alguma coisa. Forma processual é, então, o modo de ser, a maneira de existir do ato processual, que envolve dois aspectos diferentes: o modo de ser externo (forma em sentido estrito) e o modo de ser interno (ou conteúdo). Ambos compõem a categoria da forma do ato processual. O que importa, na verdade, é o conteúdo (o fim), e para o seu alcance utiliza-se o legislador da imposição de uma forma determinada (o meio) como instrumento para realizar aquele escopo.
Assim, pode-se aduzir que o artigo 154 do CPP apresenta dois grandes princípios referentes à forma: o princípio da legalidade (ou tipicidade das formas) e o princípio da instrumentalidade. Uma leitura apressada do artigo em comento faz supor que a regra seja a liberdade das formas, porém um exame mais acurado leva à conclusão de que a regra é a previsão expressa de determinados modelos para os atos processuais (“quando a lei expressamente a exigir”). Voltamos aos ensinamentos do ilustre Machado (2011, p. 181):
A previsão legal consagra, inequivocamente, o princípio da instrumentalidade segundo o qual a presença do conteúdo desejado (modo de ser interno) no ato que se pratica impede a sua invalidação, ainda que a forma (modo de ser externo) não tenha sido obedecida. A ratio do princípio está justamente na idéia do conteúdo sobre a forma.
2 PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA
Os princípios são as primeiras regras de uma ciência, pilares fundamentais de todo estudo doutrinário. Pinheiro (2010, p. 30) pontua que, na atualidade, não há como negar o caráter de norma dos princípios, tampouco sua real importância no ordenamento jurídico, pois que, além de base mais forte que a própria regra, desempenham o papel primordial de vetores interpretativos, pois que o aplicador e o próprio legislador neles se socorrem para extrair o sentido da regra positiva, em busca de coesão e unidade do sistema. A autora afirma serem os princípios “[...] o oxigênio das Constituições nesta fase do pós-positivismo, e por consequência, são também o oxigênio de todos os ramos de Direito, inclusive o processual” (p. 33).
Prossegue Pinheiro (2010, p. 35) apontando três funções que cumprem os princípios na ordem jurídica: a) função fundamentadora, pois que lhes cabe embasar as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressar os valores superiores que inspiraram a criação ou reorganização de um Estado; b) função interpretativa, vez que orientam as soluções jurídicas a serem processadas diante dos casos submetidos à apreciação do intérprete; e c) função supletiva, na medida em que integram o ordenamento, fornecendo solução aos “vazios” legislativos.
Desse modo, oportuno se faz a abordagem dos princípios encontrados na doutrina que nos acoberta, no que se refere à prova no processo civil.
De início, temos os princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados no art. 5°, LV da Constituição Federal (BRASIL, 1988), verbis: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O princípio do contraditório, nos dizeres de Azenha (2009, p. 39), “[...] consiste em que o juiz ouça a parte contra a qual foi formulada uma pretensão, antes de decidir sobre a mesma”. É dizer: sempre que uma parte produzir provas, a outra deve delas tomar ciência, possibilitando-lhe a manifestação, sob pena de nulidade do processo. É direito da parte contra quem foi produzi qualquer prova, de impugná-la e produzir contraprova, a fim de invalidá-la.
se necessário”. E mais:
A garantia do contraditório, que abarca o direito de ação e o direito de defesa, é inerente a todas as partes litigantes, dente eles o autor, o réu, o litisdenunciado, o opoente, o chamado ao processo; bem como ao assistente litisconsorcial e assistente simples, e ao Ministério Público. Segundo Nelson Nery Júnior: “todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor”. (p. 91)
O princípio da ampla defesa, por sua vez, “Consiste na possibilidade de utilização pelas partes de todos os meios e recursos legais previstos para a defesa de seus interesses e direitos postos em juízo” (AZENHA, 2009, p. 41). A ampla defesa permite, assim, que as partes tragam para o processo todos os elementos que levem a esclarecer a verdade.
Pinheiro (2010, p. 9-97) afirma que a ampla defesa detém um duplo sentido: o direito de se autodefender em todos os momentos do processo, e o direito a uma defesa técnica.
O princípio do devido processo legal é encontrado no art. 5º, inc. LIV da Constituição Federal (BRASIL, 1988), que prevê: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Pinheiro (2010, p. 87) o conceitua como:
Uma garantia ao cidadão de poder ter o livre acesso ao Poder Judiciário, quando acreditar existir um desrespeito a um direito seu, mas não apenas isto, é também a garantia de que lhe será proporcionado um processo totalmente desenvolvido de acordo com normas previamente estabelecidas, que garantam uma igualdade de tratamento, o direito ao contraditório, entre outras coisas.
A autora defende que o direito à prova seria consequência desse princípio, pois que, sem esse direito, as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial, ou seja, sem assegurar à parte a possibilidade de produzir provas para comprovar a existência de seu direito, é o mesmo que lhe negar o acesso à justiça ou a um processo devidamente amparado em lei (p. 89).
“O princípio dispositivo consiste na regra de que o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes” (AZENHA, 2009, p. 43), de modo que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e alegações em que se fundamentará a decisão.
A título de complemento do conceito acima, os dizeres de Pinheiro (2010, p. 96):
pretende ver protegido, é a que deve dar início ao movimento da máquina estatal. Ao juiz incumbe apenas julgar com base nos fatos alegados e provados pelas partes.
É o que se extrai do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973): “Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”, e “Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.
Não obstante, a publicização do processo culminou numa atenuação do princípio dispositivo, de modo que ao magistrado é permitida – e até desejável – a participação na colheita de provas:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações; mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, BRASIL, 1973)
O princípio da oralidade encontra-se, em nosso Código de Processo Civil, na produção das provas de natureza oral, como o depoimento das partes (art. 344, 346), ou de testemunhas (art. 410), e também nos debates, em audiência de instrução, que podem ser orais (art. 456). “É o princípio de direito processual que reconhece a importância da manifestação oral dos participantes do processo, bem como da prova formulada oralmente, na formação da convicção do juiz”, define Pinheiro (2010, p. 99)
Com espeque nos ensinamentos de Moacyr Amaral Santos, Azenha (2009, p. 45) ensina que ele define o procedimento oral sob o sentido genuíno, no qual todos os atos processuais seriam produzidos oralmente, e sob o sentido atual, que não exclui a escrita, combinando-a com a palavra falada como meio de expressão de atos relevantes para a formação da convicção do juiz.
Para Alvim, A. (2008, p. 486), porém, tais conceitos somente podem ser concebidos, pois que nos nossos dias não há exemplo algum de adoção pura, seja do sistema oral, seda do escrito, em nenhum ordenamento positivo.
proporcionando, ainda que a prova oral seja feita sem intermediação entre magistrado e parte ou testemunha.
Esse princípio vem insculpido no art. 446, inc. II, do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973): “Art. 446. Compete ao juiz em especial: [...] II - proceder direta e pessoalmente à colheita das provas”. As provas e os meios de prova devem estar próximos da percepção do juiz porque ele é o responsável pela prolação da sentença.
Tal se coaduna com o princípio da identidade física do juiz, consubstanciado no art. 132 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973): “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”.
Para Pinheiro (2010, p. 101), a ideia principal dessa norma é de que, havendo preferência pelo procedimento oral, convém que o juiz que iniciou a instrução seja o mesmo a encerrá-la e a proferir a sentença, para que o julgamento não acabe efetivado por um julgador que não teve contato direto com os atos processuais.
O art. 455 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) consagrou o princípio da concentração dos atos processuais, segundo o qual todos os atos processuais, principalmente a instrução oral, devem ser concentrados em uma só audiência: “A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo”.
O objetivo desse princípio é que as minuciosidades das provas, principalmente dos depoimentos e testemunhos, ainda estarão bem presentes na memória do julgador, o que facilitará seu trabalho quando da prolação da sentença (PINHEIRO, 2010, p. 105).
“Pelo princípio da aquisição processual, uma vez produzidas as provas, elas passam a integrar o campo probatório unificado, servindo a qualquer dos litigantes e ao interesse da justiça na investigação da verdade” (AZENHA, 2009, p. 53). Significa dizer que a prova depois de feita não pertence a quem produziu, e sim, ao processo. O mesmo se diz da prova de iniciativa do juiz, que passa a integrar o processo da mesma forma que aquelas produzidas pelas partes.
Segundo este princípio, também conhecido por princípio da comunhão da prova, é perfeitamente admissível que um dos litigantes acabe produzindo prova contra si mesmo, sendo que o juiz abstrai-se da origem da prova no momento de sua apreciação.
Processo Civil (“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”), mas foi alçado a princípio constitucional pelo art. 93, inc. IX (BRASIL, 1988):
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Pinheiro (2010, p. 111) leciona acerca da importância deste princípio, pois que, a fundamentação das decisões, em especial da sentença, traduz-se em garantia de justiça, principalmente quando consegue reproduzir exatamente o caminho lógico que o magistrado percorreu para chegar a sua conclusão.
Do art. 155 do Código de Processo Civil emerge o princípio da publicidade, ao prever que os atos processuais são públicos. “O processo é público para que os atos nele praticados sejam fiscalizados pela sociedade, já que esta tem interesse em um sistema judiciário correto” (AZENHA, 2009, p. 55).
Tal princípio também é consubstanciado no inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, supratranscrito, sendo que o inc. LX do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) reza que “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.
Além dos princípios acima mencionados, Portanova (2005, p. 198 e ss.) acrescenta os seguintes princípios ao rol daqueles que se ligam à prova: princípio da busca da verdade: envolve a livre investigação da prova no interior do pedido, a imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova em busca da obtenção da verdade real; e princípio da originalidade, em que a prova, tanto quanto possível, deve referir-se diretamente ao fato por provar. Além disso, e eleva à condição de princípio a distribuição do ônus da prova e a apreciação desta pelo juiz.
manifesta-se pela flexibilização desse princípio em casos específicos.
3 A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL
O princípio da proibição da prova ilícita vem consubstanciado no inc. LVI do art. 5º da Constituição Federal, (BRASIL, 1988) in verbis: “LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Significa dizer que só são admitidas no processo civil as provas lícitas ou moralmente legítimas.
Essa previsão expressa na Carta de 1988 constituiu-se em uma nova etapa quanto à fixação de critérios de admissibilidade da prova em juízo, pois que até então as Constituições anteriores nunca haviam expressado essa questão, embora a doutrina e jurisprudência já se posicionassem nesse sentido.
Comentando o dispositivo em tela, Machado (2006, p. 27) define prova obtida por meio ilícito como todo instrumento pessoal ou material que se leva ao processo para convencer o juiz sobre a verdade de um fato, e que foi obtido por meio de ato contrário ao direito, a exemplo do furto, roubo, quebra de sigilo epistolar, ameaça ou ofensa à integridade física, quebra do dever de sigilo, invasão de privacidade etc.
Por sua vez, Portanova (2005, p. 201) ensina que a doutrina, ao tratar da prova proibida, costuma distinguir espécies de prova proibida: prova ilícita seria a que contraria normas de direito material, e prova ilegítima é aquela que afronta normas de direito processual.
Na definição de Nery Jr. e Nery (2008, p. 605), ilegal é a prova “[...] sempre que houver violação do ordenamento jurídico como um todo (leis e princípios gerais), quer seja de natureza material ou meramente processual”. A prova ilícita, por sua vez, é aquela cuja proibição for de natureza material, ou seja, quando for obtida ilicitamente.
Azenha (2009, p. 100) define prova ilícita como a obtida ou colhida, mediante a violação de regras de direito material ou, na maioria das vezes, de natureza constitucional. Por outro lado, a ilegitimidade da prova diz respeito à violação de regra de caráter processual, ocorrendo no momento de sua produção ou introdução no processo.
3.1. DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Muito se discute quanto à eficácia da prova ilícita, da possibilidade de o juiz utilizá-la como fundamento de sua decisão. Sobre isso, Portanova (2005, p. 202) aduz:
A problemática quanto à prova ilícita não reside unicamente em saber como se determina a ilicitude, mas também qual a importância da prova ilícita. A dinâmica da vida põe em questão fatos sempre novos que a cada momento estão a desafiar a capacidade interpretativa do jurista. A solução virá na maior ou menor credibilidade que se possa dar ao ditado: os fins justificam os meios.
O autor explica que admitir como válida a prova ilícita não é necessariamente uma característica de países autoritários: na Inglaterra, desde que relevante, toda prova é admissível, pois que se busca a verdade real; na França, em princípio, não existe proibição de provas ilícitas. Na Itália e Alemanha dá-se dignidade constitucional à proibição da prova ilícita, mas cumpre destacar que nesta última surgiu a teoria da proporcionalidade, em que acolhe-se a prova ilícita quando houver um bem jurídico relevante ameaçado, não havendo outro meio lícito e legal para resguardá-lo (p. 203).
Assim, verifica-se, no que se refere às provas ilícitas, a existência de três teses: a que defende a admissibilidade da prova ilícita em juízo; a que, com predominância evidente, inadmite as provas ilícitas; e a que atenua o radicalismo, mesmo baseando-se em um sacrifício de valores, admite em algumas hipóteses a prova ilícita.
A corrente favorável ou permissiva da admissibilidade da prova ilícita no processo, com posicionamento extremado, não traz segurança jurídica ao processo, nos dizeres de Pinheiro (2010, p. 125). Essa corrente defende a admissibilidade da prova obtida ilicitamente em qualquer hipótese, mesmo que a ilicitude diga respeito à obtenção, desde que seu conteúdo seja verdadeiro.
Assim, segue a autora explicando que “[...] para os defensores dessa corrente, somente podem ser rejeitadas as provas violadoras de uma norma instrumental, ou seja, as ilegítimas, por serem, segundo estes, as únicas que dispõem de uma sanção de natureza processual”.
Não obstante, essa tese não encontra guarida em nossa legislação e doutrina. Em verdade, desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, poucos são os adeptos desta corrente e praticamente é nula na jurisprudência a existência de decisões nesse sentido, sendo que, de modo geral, as opiniões aqui se dividem entre as teses da inadmissibilidade da prova ilícita e da adoção da teoria da proporcionalidade.
3.2 DA CORRENTE OBSTATIVA OU CONTRÁRIA
A corrente que repele de maneira absoluta o uso da prova ilícita como fundamento da decisão judicial tem por fundamento principal o princípio da proibição da prova ilícita, acima tratado. É chamada de corrente obstativa ou contrária, e para os adeptos, a prova ilícita apresentada nos autos deve ser imediatamente repelida e desentranhada.
“Para os defensores dessa corrente, em nenhuma hipótese se admitirá a prova obtida por meio ilícito, ou seja, exprime-se uma negativa peremptória de se emprestar validade e eficácia a esta prova” (PINHEIRO, 2010, p. 121). Essa corrente se baseia no princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado, e sendo a prova ilícita, é ofensiva ao direito e se torna inadmissível.
Não há como se admitir, desta forma, que o comportamento antijurídico seja prestigiado, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado preceito legal com prejuízo alheio (PINHEIRO, 2010, p. 123).
Dentro dessa corrente, Azenha (2009, p. 118) destaca três posições. A primeira apresenta uma visão unitária do Direito, de modo que, se a prova é ilícita, mesmo que a norma violada não seja instrumental, não pode ser admitida no processo. A segunda tem como base o princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado, havendo uma presunção de legalidade e moralidade dos atos por ele praticados. Pinheiro (2010, p. 122) complementa a segunda posição explicando que não há como obter a proteção de direitos à custa de ofensas a outros direitos fundamentais. A terceira parte do princípio de que toda prova ilícita ofende a Constituição, por violação dos direitos fundamentais.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo advoga na defesa da imprestabilidade das provas obtidas por meios ilícitos. É o que argumenta nesse voto:
