sendo pressuposto adicional e sine qua non para todos os vários supra requisitos referidos que um desses mesmos
acórdãos contrários já tenha transitado em julgado e considerando que não se verifica a excepção de inadmissibilidade
de recurso já supra-referida. Destarte, o «recurso de fixação de jurisprudência propriamente dito (art.ºs 437.º a 445.º),
visa combater a jurisprudência por vezes flutuante e variável dos nossos tribunais superiores, geradora de incertezas
no mundo do Direito e altamente desprestigiante para as instituições encarregadas da administração da Justiça. O
sistema foi, pois, inspirado pela necessidade de irmanar a certeza do Direito com o respeito pela Justiça (...)»
SANTOS, M. Simas e LEAL-HENRIQUES, M. - Código de Processo Penal Anotado, 2.ª Edição – Reimpressão (Letra
da Lei actualizada), Lisboa: Editora Rei dos Livros, Agosto de 2004, Vol. II, ISBN 972-51-0904-X, p. 993.
249 Com efeito, na nossa ordem jurídica já vigoraram os Assentos, tal como se referiu na Introdução, contudo apesar da
sua revogação certo é que os AFJ são “percepcionados” como verdadeiros “Assentos” quanto à interpretação e
aplicação da lei ao caso concreto (aliás, a este propósito, já assim se pronunciou o STJ: « (...) 3- Com efeito, só se
justifica o recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ, regulado nos art.ºs 446.º e
448.º do CPP, quando a decisão já não é susceptível de recurso ordinário, visando o recurso obrigatório para o
Ministério Público, previsto no art. 446.º do CPP garantir o controle do respeito pela jurisprudência fixada, por via do
reexame pelos Tribunais Superiores, pois que, com revogação do carácter obrigatório daquela jurisprudência, não se
pretendeu desautorizar o STJ na sua função uniformizadora da aplicação da lei, mas sim aumentar a margem de
iniciativa dos tribunais de instância, no provocar seu eventual reexame. 4- Nesta lógica de controlar a aplicação da
jurisprudência fixada pelos Tribunais Superiores, através do recurso, não faz sentido o recurso directo da 1.ª instância
para o Supremo Tribunal de Justiça, antes de esgotada a possibilidade da 2.ª Instância repor o "respeito" pela
jurisprudência fixada pelo STJ.») Processo n.º 07P2259. Relator: SIMAS SANTOS. 21-06-2007 [Consult. 20 de Janeiro
de 2016]. Disponível na Internet:
<URL:http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1d4efcedc7143f6580257302003f1652?OpenDoc
ument>; Assim, verifica-se o “proteccionismo” (além do estabelecido no recurso ordinário e conforme acórdão supra
citado) inserido no art. 446.º do CPP através do recurso extraordinário de “decisão proferida contra jurisprudência
fixada pelo Supremo Tribunal da Justiça” com a excepção introduzida de “alteração” quanto à jurisprudência fixada de
se “proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada” (Cfr. segunda parte do n.º 3 do art. 446.º do CPP) -
pelo próprio STJ e após iniciativa dos tribunais inferiores - naquele mesmo impulso processual; bem como, com o
mecanismo tipificado e inserido no art. 447.º do CPP que estabelece o recurso extraordinário “no interesse da unidade
do direito” em que aqui a legitimidade e iniciativa pertence ao Procurador-Geral da República (n.º 1 do art. 447.º do
CPP ) se considerar que a “jurisprudência está ultrapassada” (Cfr. n.º 2 do mesmo artigo) para que o STJ proceda ao
reexame da Jurisprudência Fixada. Pelo que se impõe distinguir os “AFJ” dos “Assentos”, estes últimos surgiam no art.
2.º [entretanto revogado pelo DL n.º 329-A/95 de 12 de Dezembro ( DR I-A Série, Suplemento, 285 (12-12-1995) 7780
(2) – 7780 (138)] que quanto à sua redacção original do Código Civil de 1966 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA
na sua anotação àquele preceito legal afirmaram: «O Assento tanto pode uma das várias interpretações possíveis da
lei, como preencher uma lacuna do sistema, criando a norma correspondente, para depois fazer aplicação dela ao caso
concreto sub iudice. Em qualquer das situações, o que vale como fonte (mediata) de direito é o preceito genérico,
proclamado em forma de disposição normativa, e não a aplicação dele ao caso real que serve de base ao recurso. (…)
Os assentos só caducam quando forem revogados por um preceito legislativo posterior ou quando for modificada a
legislação no âmbito da qual foram proferidos – salvo, nesta última hipótese, se a legislação anterior «for substituída
por outra que contenha textos idênticos, não havendo razões para excluir que o sentido dos novos textos seja igual ao
dos antigos. (…) Para valerem como disposição normativa, com força obrigatória geral, os assentos têm de ser
publicados no jornal oficial (Diário da República).» In Código Civil Anotado, 4.ª Edição revista e actualizada, Coimbra:
Coimbra Editora, L.da, 1987, Vol. I, p. 52 e 53. Sucede que, mesmo antes da revogação do art. 2.º do CC através do
DL supra referido, o Tribunal Constitucional já se havia pronunciado pela inconstitucionalidade dos Assentos nos
Acórdãos n.º 810/93 de 07 de Dezembro [ DR II Série, 51 (02-03-1994) 1984 – 1994], 407/94 de 17 de Maio
[publicado em www.tribunalconstitucional.pt [Consult. 21 de Janeiro de 2016]. Disponível na Internet:
<URL:http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19940407.html>], 410/94, de 18 de Maio [publicado em
<URL:http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19940410.html>] e através do Acórdão n.º 743/96 de 28 de Maio
[DR I- Série A, 165 (18-07-1996) 1995 – 200], - pois, o DL n.º 329-A/95 só entrou em vigor no dia 15 de Setembro de
1996 através do diferimento do início da sua vigência com a Lei n.º 6/96 de 29 de Fevereiro- em que deste último
acórdão referido e do qual se extrai relativamente aos Assentos o seguinte quanto à sua evolução histórica,
nomeadamente que: « (...) a) Os assentos da Casa da Suplicação constituíam interpretação autêntica das leis e tinham
força legislativa; b) Desde a sua instituição em 1832, até à entrada em vigor do Decreto n.º 12353, de 22 de Setembro
de 1926, o Supremo Tribunal de Justiça não dispunha de competência para proferir assentos, mas tão somente para
uniformizar a jurisprudência, através da interpretação e aplicação da lei nos casos concretos que lhe eram submetidos;
c) O artigo 66º deste último diploma instituiu um recurso inominado de uniformização de jurisprudência para o pleno do
Supremo Tribunal de Justiça; d) A jurisprudência estabelecida por estes acórdãos era obrigatória para os tribunais
inferiores e para o Supremo Tribunal de Justiça enquanto não fosse alterada por outro acórdão da mesma
proveniência; e) Apesar de o Decreto nº 12353 não atribuir, explícita ou implicitamente, a estes acórdãos a designação
de assentos, o Supremo Tribunal de Justiça assim passou a chamá-los a partir de Dezembro de 1927; f) O Código de
Processo Civil de 1939 consagrou a denominação de assentos para os acórdãos proferidos pelo pleno do Supremo
Tribunal de Justiça, mantendo no mais o regime do Decreto nº 12353; g) O Código de Processo Civil de 1961, eliminou
a faculdade de alteração dos assentos pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça; h) O artigo 2º do Código Civil de
1967, veio atribuir à doutrina fixada pelos assentos força obrigatória geral; i) O Decreto-Lei nº 47690, de 11 de Maio de
1967, na redacção dada ao artigo 769º nº 2, do Código de Processo Civil, eliminou a referência que ali se fazia a
respeito da eficácia dos assentos.» Destarte, poder-se-á verificar que pelo percurso histórico a “uniformização de
jurisprudência” começou a “confundir-se” e a “misturar-se” com os “Assentos”, ou seja, o STJ de intérprete e de
administrador de Justiça e de Direito veio a assumir gradualmente uma posição de fonte mediata de Direito, o que não
é aceitável para o Tribunal Constitucional que afirma: « A Constituição não proíbe o legislador de estabelecer institutos
adequados à uniformização da jurisprudência - era essa a primeira e essencial vocação dos assentos - mas veda-lhe
seguramente a criação de instrumentos ali não previstos que, com eficácia externa (e, por maioria de razão , com força
obrigatória geral) interpretem, integrem, modifiquem, suspendam ou revoguem normas legais. A colisão daquela norma
com o texto constitucional radica assim, no facto de os assentos se arrogarem o direito de interpretação ou integração
autêntica da lei, com força obrigatória geral, assumindo a natureza de actos não legislativos de interpretação ou
integração das leis. (…) Nestes termos, decide-se declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral, da
norma do artigo 2º do Código Civil, na parte em que atribui aos tribunais competência para fixar doutrina com força
obrigatória geral, por violação do disposto no artigo 115º, nº 5, da Constituição.» Pelo que se verificando pelo teor deste
mesmo excerto e fazendo o devido realce que actualmente a norma do n.º 5 do art.115.º da CRP corresponde ao artigo
112.º, n.º 5 que apresenta a seguinte redacção: «Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou
conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou
revogar qualquer dos seus preceitos.» Assim sendo, a principal distinção entre os Assentos e os AFJ é que os
primeiros podiam fixar doutrina obrigatória com força geral, dessa forma estabelecendo normas, enquanto que os
últimos procuram a uniformização de jurisprudência e são susceptíveis de reexame – quando e se o STJ o entender e
caso haja iniciativa por parte dos tribunais inferiores ou do Procurador-Geral da República - perante novos argumentos
ou se considerar que a jurisprudência fixada se mostre já ultrapassada; aliás, foi a ausência de reexame um desses
mesmos fundamentos usados para declarar a inconstitucionalidade dos Assentos no Acórdão n.º 810/93 do Tribunal
Constitucional: «A referida norma deixará de conflituar com o nº 5 do artigo 115º da Constituição se for entendida no
sentido de que os tribunais podem fixar, por meio de assentos, doutrina obrigatória para os tribunais integrados na
ordem do tribunal emitente, susceptível de vir a ser alterada por este.» Todavia, apesar dos mecanismos de reexame
prescritos legalmente, verifica-se que os AFJ apenas – em circunstâncias muito excepcionais – é que são alvo de
reexame e modificação, ou seja, “teoricamente são susceptíveis de alteração”, na “prática deverão ser considerados
como normas”: «I - A lei indica com suficiente clareza que os Acórdãos para fixação de jurisprudência têm um peso
próprio, que lhes é dado pelo facto de provirem do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça. Há,
pois, que lhes conceder o benefício, para não dizer a presunção, de que foram lavrados após ponderação exaustiva,
face à legislação, à doutrina e à jurisprudência existentes sobre o assunto. II - Deste modo, embora os tribunais sejam
livres de seguirem a jurisprudência que julgam mais adequada, já que o STJ não “faz lei”, parece estultice tomar outro
caminho que não o acolhido no Pleno do STJ, a não ser que se invoquem argumentos novos, não considerados na
melhor se coaduna com a justiça a ser feita para com o agente que se encontra
