EXAME DE ORDEM II
1. (OAB/FGV – II EXAME – 2010.2) Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada ao pagamento de horas ex-traordinárias e sua projeção nas parcelas contratuais e resilitórias especifica-das na inicial. Ao pregão da Vara Trabalhista respondeu o empregado-recla-mante, assistido do seu advogado. Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido. Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o re-clamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exi-bição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante.
Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir.
a) Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situ-ação descrita? Estabeleça ainda as razões do requerimento.
Resposta: O advogado do reclamante deve postular a decretação da revelia, com confissão do reclamado quanto à matéria fática, pois ao contrário do que ocorre na Justiça Comum, na Justiça do Trabalho a revelia não decorre da falta de defesa, e sim da ausência do réu ou de seu representante legal em audiência, sendo que a presença do advogado não elide a ausência do preposto, acarretando a revelia (art. 844 da CLT e Súmula no 122 do TST). b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?
Resposta: Uma vez que a relação de trabalho teve fim apenas dois anos após o ajuizamento da reclamação trabalhista, não há prescrição bienal extintiva da ação a ser declarada, porquanto esta ocorre quando a ação é proposta mais de dois anos após o término da relação contratual (arts. 7o, XXIX, da CF e 11, I, da CLT). A revelia decorrente do não comparecimento do reclamado em audiência tem por efeito a confissão quanto à matéria de fato, sendo
OAB (2ª fase) – PROCESSO DO TRABALHO – Aryanna Manfredini • Renato Saraiva 628
assim, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo reclamante na pe-tição inicial, portanto, deve-se admitir que o empregado laborou em regime de horas extras, devendo serem julgados procedentes os pedidos de horas extras e suas projeções nas parcelas contratuais. Entretanto, deve ser rejei-tado o pedido de projeções das horas extraordinárias nas verbas resilitórias, visto que a ação foi proposta enquanto ainda não havia ocorrido a resilição contratual, tratando-se, portanto, de um pedido não determinado, incidente sobre verbas resilitórias desconhecidas na época do ajuizamento da recla-mação (art. 128 c/c o art. 460, ambos do CPC correspondem, respectivamen-te, aos arts. 141 e 492, do NCPC).
ESPELHO DE CORREÇÃO
QUESITOS AVALIADOS FAIXA DE
VALORES NOTA ITEM A. Deverá requerer a aplicação da revelia e confissão da
matéria fática – advogado com defesa e procuração não elide revelia (0,20).
Indicação da norma: Súmula no 122 do TST (0,10).
Razões: na JT a revelia decorre da ausência da parte (0,20). Indicação da norma: art. 844 da CLT (0,10).
0,00 / 0,10 / 0,20 / 0,30 / 0,40
/0,50 / 0,60
ITEM B. Procedente, em parte. Embora a prescrição seja matéria
de direito, não incide prescrição bienal extintiva quanto a con-trato em curso. (0,15).
Não pode ser conhecido pedido de integração em parcelas de-correntes de terminação contratual que ainda não havia se ope-rado quando do ajuizamento (0,20).
Indicação das normas: art. 7o, XXIX, da CF e arts. 128 e 460 da CPC* (0,30).
* Observe que no NCPC (Lei n. 13.105/2015) os dispositivos cita-dos têm por correspondentes os arts. 141 e 492.
0,00 / 0,15 / 0,20 / 0,30 / 0,35 / 0,45/ 0,50 / 0,65
2. (OAB/FGV – II EXAME – 2010.2) Um membro do conselho fiscal de sindica-to representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispen-sado. O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos arts. 543, § 3o, da CLT e 8o, inciso VIII, da CF/88, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato. O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração,
fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindica-to, nos termos do art. 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembleia geral. Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir.
a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do recla-mante?
Resposta: O juiz não agiu com acerto ao determinar a imediata reintegração do reclamante, pois nos termos do art. 522, § 2o, da CLT, as atividades do conselheiro fiscal limitam-se à fiscalização da gestão financeira do sindicato, não atuando na representação ou defesa da categoria, razão pela qual não gozam da estabilidade conferida aos dirigentes sindicais, prevista nos arts. 8o, VIII, da CF e 543, § 3o, da CLT.
No mesmo sentido, dar-se o posicionamento do Tribunal Superior do Traba-lho, consubstanciado na OJ no 365 da SBDI-I do TST.
b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória?
Resposta: A decisão que antecipou os efeitos da tutela de mérito é interlocu-tória, portanto, nos termos do art. 893, § 1o, da CLT e Súmula no 214 do TST, é irrecorrível de imediato. Ao determinar a reintegração de empregado sem estabilidade provisória no emprego, o juiz feriu direito líquido e certo do em-pregador e, por inexistir uma medida específica para impugnar sua decisão desde logo, a medida judicial a ser adotada pelo reclamado é o mandado de segurança, nos termos da Súmula no 414, II, do TST.
ESPELHO DE CORREÇÃO
QUESITOS AVALIADOS FAIXA DE
VALORES NOTA ITEM A. Não. Membro do conselho fiscal não tem estabilidade
– art. 8o, VIII, da CF; não atua na defesa de direitos da catego-ria – competência limitada à atividade de fiscalização da gestão financeira do sindicato (0,30).
Fundamentar: art. 522, § 2o, da CLT (0,20) e OJ no 365 da SDI-1, do TST (0,15).
0,00 / 0,15 / 0,20 / 0,30 / 0,35 /
0,50 / 0,65
ITEM B. Decisão interlocutória – irrecorribilidade imediata (0,20).
Indicação da norma: art. 893, § 1o, da CLT ou Súmula no 214 do TST (0,20).
Indicação da norma: Súmula no 414, II, do TST (0,25).
0,00 / 0,20 / 0,40 / 0,45 / 0,65
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3. OAB/FGV – II EXAME – 2010.2) Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adia-mento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória. No dia designado para a audiência de instrução, a testemu-nha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento de vício procedimental para essa inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha. Diante da si-tuação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimen-to de substituição elaborado pelo advogado do réu.
Resposta: Muito embora, em regra, no procedimento sumaríssimo a audi-ência seja una, com amparo no art. 852-H, § 3o, da CLT, permite-se o seu adiamento na hipótese em que a testemunha convidada não comparecer espontaneamente. A contradita da testemunha foi oportunamente arguida, visto que os arts. 824 da CLT e 413 do CPC (corresponde ao art. 456, do NCPC) determinam que a oitiva das testemunhas deve ocorrer separadamente e de modo que uma não ouça o depoimento da outra.
Diante da inexistência de regra específica na CLT sobre a substituição de tes-temunha, torna-se aplicável subsidiariamente o CPC. Dessa forma, é impos-sível a substituição da testemunha Jussara Freire, no caso em exame, por-quanto o seu caso não se encaixa em nenhuma das hipóteses contidas nos incisos do art. 408 do CPC (corresponde ao art. 451, do NCPC). Além disso, a parte que deu causa ao vício não pode arguir a nulidade para se beneficiar. O deferimento criaria uma violação arbitrária da isonomia de tratamento das partes litigantes.
ESPELHO DE CORREÇÃO
QUESITOS AVALIADOS FAIXA DE
VALORES NOTA Quanto ao
deferimento do adiamento da audiência pelo juiz
Correto o adiamento da audiência quando a testemunha convidada não comparece espontaneamente (0,20).
Indicação da norma: art. 852-H, § 3o, da CLT (0,30).
0,00 / 0,20 / 0,30 / 0,50