P A R T E 1
Principais Temas Discutidos
na Justiça do Trabalho
Antes de adentrarmos no conteúdo prático da presente obra, é imprescindível que passemos ao leitor as noções mínimas dos principais temas discutidos no âmbito da Justiça do Trabalho, os quais são fundamentais para que o candidato, quer atue na qualidade de patrono do reclamante, quer atue como advogado do reclamado, possa no exame de ordem desenvolver seu raciocínio jurídico, funda-mentando a petição inicial, a defesa, ou mesmo o recurso cabível.
Vamos a eles.
1.1. GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Na Justiça do Trabalho, a teor do artigo 14, da Lei no 5.584/1970, a assistência
judiciária é prestada exclusivamente ao trabalhador, por intermédio do sindicato da categoria profissional à qual pertence o obreiro.
A assistência judiciária, prevista na Lei no 1.060/1950, será prestada ao
tra-balhador que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento pró-prio ou da família. Por sua vez, o artigo 790, § 3o, da CLT estabelece que o benefício
da justiça gratuita pode ser concedido por juiz ou tribunal de qualquer instância, a requerimento ou de ofício, atendidos os requisitos legais.
Com a edição da Lei no 7.115/1983 (art. 1o), deixou de ser obrigatória a
apre-sentação do atestado de pobreza, bastando que o interessado, de próprio punho, ou por procurador com poderes específicos, sob as penas da lei, declare na petição inicial que não tem condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.
É muito comum numa inicial trabalhista existir pedido de gratuidade de Justi-ça, principalmente em função da hipossuficiência do trabalhador para arcar com o pagamento de custas e demais despesas processuais.
Por outro lado, não há qualquer óbice a que o trabalhador esteja assistido por advogado particular e requeira os benefícios da gratuidade de justiça, sendo muito comum tal ocorrência.
Na petição inicial, este requerimento é realizado logo após cabeçalho da peça inaugural (endereçamento, qualificação das partes e identificação da peça), antes da exposição dos fatos. No exame de ordem, dependendo dos dados do problema, você poderá utilizar este requerimento, principalmente se a questão informar, por exemplo, que o trabalhador ganha até dois salários mínimos, ou que está desem-pregado em função de ter sido imotivadamente dispensado.
Todavia, nos últimos anos verificamos que as diversas bancas examinadoras não têm colocado no espelho de correção a obrigatoriedade de menção da gratui-dade de justiça. Por isso, aconselhamos que você somente requeira os benefícios da justiça gratuita caso o problema assim determine.
Exemplificativamente, teríamos:
Do benefício da justiça gratuita
Nos termos do art. 14, § 1o, da Lei no 5.584/1970, das Leis nos 1.060/1950 e
7.115/1983 e do art. 790, § 3o, da CLT, o Reclamante declara para os devidos
fins e sob as penas da Lei, ser pobre, encontrando-se desempregado e não tendo como arcar com o pagamento de custas e demais despesas proces-suais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, pelo que requer os benefícios da justiça gratuita.
Vale destacar que a parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, reque-rer a revogação dos benefícios de assistência, desde que comprove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão (art. 7o da Lei no
1.060/1950, observe que o presente artigo consta como revogado pelo art. 1.072, inc. III, do NCPC, Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, entrando em vigor após de-corrido 1 ano da data de sua publicação oficial). Portanto, nada impede que numa contestação, atuando como patrono do reclamado, você requeira a revogação dos benefícios da gratuidade de justiça, desde que atendidos os requisitos legais.
1.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Tema polêmico nos domínios do processo do trabalho diz respeito, nas lides decorrentes da relação de emprego, à condenação ou não do sucumbente em ho-norários advocatícios, havendo forte dissenso doutrinário e jurisprudencial, com a formação de duas correntes.
A primeira corrente, minoritária, entende que os honorários advocatícios em caso de sucumbência são sempre devidos ao advogado, tendo em vista o disposto no artigo 133 da CF/1988, nos artigos 20 do CPC e 22 da Lei no 8.906/1994.
Com efeito, o artigo 133 da CF/1988 menciona que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exer-cício da profissão, nos limites da lei.
Parte 1 • PRINCIPAIS TEMAS DISCUTIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO 19
Já, o artigo 20 do CPC reza que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios (o dispositivo citado corresponde ao art. 85, caput, do NCPC).
Ademais, também o artigo 22 da Lei no 8.906/1994, que disciplina o Estatuto da
Advocacia, dispõe que a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
Neste contexto, para essa corrente, a condenação em honorários advocatícios decorre da simples sucumbência.
A segunda corrente majoritária, defendida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) e consubstanciada nas Súmulas nos 219 e 329, entende que os honorários
advocatícios, nas lides decorrentes da relação de emprego, não decorrem simples-mente da sucumbência, devendo a parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita e estar assistida pelo sindicato profissional, limitada a condenação em honorários a 15%.
Convém frisar que, adotando-se o posicionamento do TST, os honorários do ad-vogado, pagos pelo vencido, reverterão em favor do sindicato assistente, conforme previsto no artigo 16 da Lei no 5.584/1970.
Porém, após a edição da EC no 45/2004, que ampliou a competência material
da Justiça do Trabalho para processar e julgar qualquer ação envolvendo relação de trabalho, o TST, por meio da Res. no 126/2005, editou a IN no 27/2005, dispondo
sobre inúmeras normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho, estabe-lecendo no artigo 5o que, “exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os
honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”.
Então, distribuída na Justiça do Trabalho uma ação que envolva relação de trabalho diversa da relação de emprego (relação de trabalho autônomo, eventual etc.), passou a admitir o TST a condenação do vencido em honorários advocatícios de sucumbência. No entanto, se a lide decorrer da relação de emprego, a conde-nação de honorários, para o TST, somente será possível nos exatos termos das Súmulas nos 219 e 329.
No exame de ordem, considerando que o tema é polêmico e que existem muitos juízes que não seguem a orientação contida nas Súmulas nos 219 e 329 do
TST, a conduta a ser adotada pelo candidato dependerá de sua posição na relação processual.
Caso esteja atuando como patrono do reclamante numa demanda oriunda da relação de emprego, você sempre requererá na petição inicial a condenação do reclamado em honorários advocatícios, fundamentando seu pedido nos artigos 133 da CF/1988, 20 do CPC (corresponde ao art. 85, caput, NCPC) e 22 da Lei no
Da mesma forma, atuando como patrono do reclamante numa ação que en-volva relação de trabalho diversa da relação de emprego, com base na Instrução Normativa no 27/2005 do TST (art. 5o), você deverá também requerer a condenação
do reclamado em honorários advocatícios.
Ao revés, se a inicial trabalhista envolver demanda oriunda da relação de em-prego, se o reclamante estiver postulando por meio de advogado particular e exis-tindo pedido de condenação em honorários de sucumbência, você, como patrono do reclamado, deverá negar o pedido na peça de resistência (contestação), com base nas Súmulas nos 219 e 329 do TST.
1.3. HOMOLOGAÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS E MULTA DO ART. 477, § 8O, DA CLT
De acordo com o previsto no artigo 477, § 1o, da CLT, sempre que o empregado
tiver trabalhado mais de 1 ano na empresa, sua rescisão contratual deverá ser ho-mologada pelo sindicato profissional ou pelo Ministério do Trabalho.
O recibo de quitação das verbas rescisórias, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve especificar a natureza de cada parcela paga ao empregado, discriminando seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativa-mente a tais parcelas.
É importante ressaltar que o pagamento feito ao obreiro quita as parcelas, mas não o impede de postular no Judiciário trabalhista eventuais diferenças ou, até mesmo, verbas que não foram pagas, sendo esse o entendimento predominante extraído do artigo 477, § 2o, da CLT e da Súmula no 330 do TST.
O pagamento da rescisão será feito em espécie ou cheque visado (atualmente cheque administrativo garantido pelo banco), salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser realizado em dinheiro.
É fundamental que o candidato tenha ciência do prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois a não quitação dos haveres rescisórios ou o pagamento fora do prazo legal ensejará o pagamento de multa a favor do trabalhador, segundo abaixo descrito.
Neste aspecto, o pagamento das parcelas constantes do instrumento de resci-são ou recibo de quitação, à luz do artigo 477, § 6o, da CLT, deve ser efetuado nos
seguintes prazos:
– Caso o aviso-prévio seja trabalhado, ou mesmo tratando-se de termina-ção normal do contrato por prazo determinado, as verbas rescisórias deve-rão ser pagas até o 1o dia útil imediato ao término do pacto laboral.
– Caso o aviso-prévio não seja trabalhado, seja o mesmo indenizado ou dispensado o seu cumprimento, ou ainda na hipótese de dispensa por justa causa do empregado, as verbas rescisórias deverão ser quitadas até o 10o dia
Parte 1 • PRINCIPAIS TEMAS DISCUTIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO 21
É oportuno salientar que o TST, por meio da OJ no 14, da SDI-I, firmou parecer
no sentido de que, caso o aviso-prévio tenha sido cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias será até o 10o dia da notificação da dispensa.
O não pagamento dos haveres rescisórios, ou mesmo a inobservância do prazo para quitação das atinentes verbas (art. 477, § 6o, da CLT), importará o pagamento
de uma multa em favor do empregado, equivalente a um salário contratual (art. 477, § 8o, da CLT), salvo quando, comprovadamente, o obreiro der causa à mora.
Muitas vezes, é o empregado que motiva o descumprimento do prazo previsto no artigo 477, § 6o, da CLT, seja pelo não comparecimento ao Sindicato profissional
ou à Superintendência Regional do Trabalho para receber suas verbas rescisórias, seja pela recusa ao recebimento e quitação das atinentes verbas. Neste caso, de-monstrado que foi o trabalhador que deu causa à mora, a multa de um salário contratual prevista no artigo 477, § 8o, da CLT, não será devida pelo empregador.
Embora o tema ainda seja polêmico, tem prevalecido o posicionamento juris-prudencial de que não cabe a incidência da multa do artigo 477, § 8o, da CLT em caso
de diferenças de verbas rescisórias controvertidas não honradas pelo empregador (ou seja, quando o empregador paga as verbas rescisórias no prazo legal, contudo a menor do que o devido), incidindo tão somente o pagamento da multa de um salário contratual se as verbas não forem pagas ou cumpridas fora do prazo legal.
Seria a hipótese, por exemplo, do empregador que paga as verbas rescisórias apenas considerando o salário contratual, desconsiderando na base de cálculo a média das horas extras habitualmente prestadas pelo obreiro. Para alguns, esse pagamento a menor, daria ensejo à multa do artigo 477, § 8o, da CLT.
1.4. FGTS E INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) passou a ser o regime obrigatório para todos os trabalha-dores rurais e urbanos (art. 7o, III, da CF/1988).
Além da previsão constitucional, o FGTS está regulamentado pela Lei no
8.036/1990 e pelo Dec. no 99.684/1990.
O empregador, nos termos do artigo 15 da Lei no 8.036/1990, fica obrigado a
depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, na conta vinculada do trabalhador (con-ta aber(con-ta em nome do empregado na CEF, agente operador do FGTS) 8% (oito por cento) da remuneração paga ao obreiro, e em caso de aprendiz 2% (dois por cen-to). Também haverá recolhimento deste percentual calculado sobre a gratificação natalina (13o salário), recolhimento que será sem ônus para o empregado. Importa
mencionar que em recente alteração trazida pela MP n. 680/2015, foi incluído no dispositivo sob comento “o valor da compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego – PPE”.
Por outro lado, caso o empregado seja dispensado sem justa causa, institui o artigo 18, § 1o, da Lei no 8.036/1990 que o empregador, a título de indenização
compensatória em função da dispensa imotivada do obreiro, estará obrigado a de-positar na conta vinculada do empregado 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho.
É fundamental destacar que o trabalhador não terá direito à indenização com-pensatória de 40% do FGTS quando pedir demissão, for dispensado por justa causa ou se o contrato for declarado nulo consoante determina a Súmula no 363 do TST, e
também não terá direito à atinente multa em caso de término normal de contrato por prazo determinado.
Em caso de culpa recíproca ou força maior, a indenização devida ao trabalha-dor será paga pela metade (arts. 484 e 502 da CLT).
É interessante frisar que, em 29.06.2001, surgiu a Lei Complementar no 110/2001,
com vigência prefixada em 60 meses, que instituiu contribuições sociais visando cobrir o déficit oriundo dos expurgos econômicos de 16,64% (dez./1988 a fev./1989) e 44,80% (abril/1990), que ocasionaram a não correção monetária dos saldos das contas vinculadas fundiárias, assim dispondo:
Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de
despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS –, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de
0,5% (cinco décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990.
Evidentemente que as contribuições sociais criadas acabaram por onerar ainda mais o empregador, que mensalmente passou a recolher o total de 8,5% da remu-neração do obreiro (8% destinado ao trabalhador e 0,5% a título de contribuição social revertida à União Federal), e, em caso de rescisão imotivada, passou a depo-sitar o montante total de 50% (40% destinado à indenização do trabalhador e 10% a título de contribuição social devida à União Federal).
Entretanto, isso não significa dizer que o trabalhador passou a ter direito a 50% de indenização compensatória em caso de dispensa imotivada, ou mesmo aos depósitos mensais de 8,5%. As contribuições sociais criadas de 10% e 0,5% têm natureza tributária, sendo o credor a União Federal, e não o obreiro.
Por conseguinte, a indenização do obreiro em caso de dispensa sem justa causa continua a ser de 40% dos depósitos efetuados em sua conta vinculada, e o recolhimento mensal do FGTS na conta fundiária do trabalhador permanece em 8%.
Parte 1 • PRINCIPAIS TEMAS DISCUTIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO 23
Neste ponto de vista, numa inicial trabalhista, em caso de não pagamen-to da indenização compensatória pelo empregador, na qualidade de patro-no do reclamante, você jamais deverá requerer o pagamento de indenização compensatória de 50% do FGTS, mas tão somente o pagamento da indeni-zação compensatória de 40% do FGTS.
O aluno deverá ficar atento, pois a OAB, logo após a edição da Lei Comple-mentar no 110/2001, passou a incluir em algumas iniciais trabalhistas pedido
en-volvendo o pagamento de multa de 50% do FGTS. Nesta circunstância, você deverá contestar, além dos 40% da multa fundiária, os 10% (contribuição social instituída pela LC no 110/2001).
1.5. SEGURO-DESEMPREGO
A CF/1988 enquadrou o seguro-desemprego como seguro social (art. 201, III) financiado com os recursos da seguridade social, especialmente advindos do Pro-grama de Integração Social (PIS) e do ProPro-grama de Formação do Patrimônio do Servidor (Pasep).
A Lei no 7.998/1990, alterada pelas Leis nos 8.900/1994 e 10.608/2002, regulou o
programa de seguro-desemprego e criou o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), cuja receita é formada basicamente pelas contribuições pagas ao PIS e ao Pasep.
O programa de seguro-desemprego tem natureza assistencial, possuindo dupla finalidade (Lei no 7.998/1990, art. 2o), quais sejam:
• Prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;
• auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promoven-do, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.
Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove ter recebido salários de pessoa jurídica ou física a ela equiparada, relativos a:
a) pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamen-te animediatamen-teriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação;
b) pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação;
c) cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações (art. 3o, Lei no 7.998/90).
O seguro-desemprego será concedido ao trabalhador desempregado que cum-prir as exigências contidas no ordenamento jurídico vigente por um período máxi-mo variável de três a cinco meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo contados da data de dispensa que deu origem à última habilitação, cuja duração será definida pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalha-dor (Codefat), de acordo com a redação dada pela Lei n. 13.134/2015, conforme se verifica pela tabela a seguir:
Solicitação do benefício Regras para aquisição
Primeira solicitação
• 4 (quatro) parcelas, se o trabalhador com-provar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 12 (doze) meses e, no má-ximo, 23 (vinte e três) meses, no período de referência; ou
• 5 (cinco) parcelas, se o trabalhador com-provar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) meses, no período de referência;
Segunda solicitação
• 3 (três) parcelas, se o trabalhador compro-var vínculo empregatício com pessoa jurí-dica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 9 (nove) meses e, no máximo, 11 (onze) meses, no período de referência; • 4 (quatro) parcelas, se o trabalhador com-provar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 12 (doze) meses e, no má-ximo, 23 (vinte e três) meses, no período de referência; ou
• 5 (cinco) parcelas, se o trabalhador com-provar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) meses, no período de referência;
Parte 1 • PRINCIPAIS TEMAS DISCUTIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO 25
Solicitação do benefício Regras para aquisição
A partir da terceira solicitação
• 3 (três) parcelas, se o trabalhador compro-var vínculo empregatício com pessoa jurí-dica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 6 (seis) meses e, no máximo, 11 (onze) meses, no período de referência; • 4 (quatro) parcelas, se o trabalhador
com-provar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 12 (doze) meses e, no má-ximo, 23 (vinte e três) meses, no período de referência; ou
• 5 (cinco) parcelas, se o trabalhador com-provar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) meses, no período de referência.
O valor do benefício do seguro-desemprego não poderá ser inferior a um salá-rio-mínimo e será calculado com base no artigo 5o, § 1o, da Lei no 7.998/1990.
O seguro-desemprego somente será devido nas hipóteses de dispensa imoti-vada ou mesmo no caso de rescisão indireta (falta grave cometida pelo emprega-dor). O trabalhador não terá direito ao seguro-desemprego se pedir demissão, se for dispensado por justa causa ou em caso de culpa recíproca.
A adesão a Planos de Demissão Voluntária ou similar não dará direito ao bene-fício, por não caracterizar dispensa involuntária do trabalhador.
Preceitua o artigo 6o, caput, da Lei no 7.998/1990 que o seguro-desemprego é
direito pessoal e intransferível do trabalhador, podendo ser requerido a partir do sétimo dia subsequente à rescisão do contrato de trabalho.
Muitas vezes, o empregado é dispensado sem justa causa e o empregador não fornece as guias do Requerimento do Seguro-Desemprego e a Comunicação de Dis-pensa, impossibilitando que o trabalhador requeira o benefício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.
A Súmula no 389 do TST estabelece que o não fornecimento pelo empregador
da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização substitutiva, sendo de competência da Justiça do Trabalho a aprecia-ção deste litígio.
Nesta ótica, atuando como patrono do trabalhador, na petição inicial, en-tre os pedidos, você deverá requerer que o reclamado seja compelido a for-necer as guias do seguro-desemprego, sob pena de pagamento de indeniza-ção substitutiva, de acordo com o consubstanciado na Súmula no 389 do TST.
Caso esteja atuando como patrono do reclamado e a petição inicial con-tiver pedido de liberação das guias de seguro-desemprego sob pena de pagamento de indenização substitutiva, dependendo dos dados fornecidos pela questão, você poderá alegar que:
• as guias de seguro-desemprego foram fornecidas ao trabalhador,
se-gundo comprovante de entrega em anexo;
• o trabalhador não faz jus às guias de seguro-desemprego, pois pediu
demissão;
• o trabalhador não faz jus às guias de seguro-desemprego, pois foi
dis-pensado por justa causa;
• o trabalhador não faz jus às guias de seguro-desemprego, pois aderiu
ao plano de desligamento voluntário;
• o trabalhador não faz jus às guias de seguro-desemprego, pois não
es-tava inscrito no FGTS (no caso de empregado doméstico).
1.6. FÉRIAS
A Carta Maior assegurou a todos os trabalhadores urbanos e rurais o direito às férias anuais remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que a remuneração normal (terço constitucional, art. 7o, XVII), constituindo, pois, um direito
irrenunci-ável do trabalhador.
Para ter direito às férias, o empregado deve cumprir o que se chama de perí-odo aquisitivo, o qual compreende 12 meses de trabalho.
Portanto, a cada 12 meses de trabalho se configurará um período aquisitivo que dará direito ao empregado ao gozo de férias.
O artigo 130 da CLT institui o período de férias do empregado a cada 12 meses de trabalho, levando em consideração os dias em que o empregado faltou e não justificou sua ausência ao labor.
Cumprido o período aquisitivo pelo empregado, menciona o artigo 134 da CLT consolidado que o empregador deverá conceder as férias, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. É o que se chama de período concessivo de férias.
12 meses 12 meses ¦...¦...
P A R T E 2
Passo a Passo das Peças Processuais
C A P Í T U L O 1
Reclamação Trabalhista
1.1. ESTRUTURA DA RECLAMATÓRIA TRABALHISTA A reclamatória trabalhista observará a seguinte estrutura: I – Preliminar de Mérito;
II – Mérito; III – Pedidos;
IV – Requerimentos Finais. Segue modelo:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA _____ VARA DO TRABALHO DE _____ NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem,
respeitosa-mente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assi-nado (procuração anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA pelo rito (...)
em face de NOME DA RECLAMADA, qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – PRELIMINAR DE MÉRITO
A – TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL DO FEITO:
Idoso (art. 71 da Lei no 10.741/2003 e art. 1.211-A do CPC). Portador de doença grave (art. 1.211-A do CPC).
Dissídio que verse exclusivamente sobre salário ou empregador falido (art. 652, parágrafo único, da CLT).
II – MÉRITO
1. DO VÍNCULO DE EMPREGO (os itens dependerão da proposta, sendo este
apenas um exemplo) Fato
Fundamento Pedido
III – PEDIDOS
(Repetição dos pedidos constantes no mérito da RT).
IV – REQUERIMENTOS FINAIS
O Reclamante requer a NOTIFICAÇÃO da Reclamada para apresentar resposta à Reclamatória Trabalhista, sob pena de revelia.
A PRODUÇÃO de todos os meios de PROVA em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, a oitiva de testemu-nhas, prova pericial e juntada de novos documentos.
Por fim, requer a PROCEDÊNCIA dos pedidos, com a condenação da Reclamada ao pagamento de todas as verbas postuladas, acrescidas de juros e correção monetária.
Atribui-se à causa o valor superior a 40 salários mínimos. Nestes termos,
Pede deferimento.
Local e data. Advogado
OAB no
Segue análise detalhada de cada um dos itens da reclamação trabalhista. 1.2. ENDEREÇAMENTO
A competência territorial é definida pelo artigo 651 da CLT, sendo, em regra, o juízo do local da prestação dos serviços:
Art. 651 da CLT. A competência das Varas do Trabalho é determinada pela
localida-de onlocalida-de o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. § 1o Quando for
parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Vara da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Vara da localização em que o empre-gado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. § 2o A competência das Varas
de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasilei-ro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. § 3o Em se tratando
Parte 2 • PASSO A PASSO DAS PEÇAS PROCESSUAIS 99
de empregador que promove realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.
O endereçamento de uma reclamação trabalhista é simples e deve ser realiza-do da seguinte maneira:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ______ VARA DO TRABALHO DE ______
Atenção!
O último espaço deve ser preenchido com o local da prestação do serviço; se esta informação não estiver na pro-posta, devemos deixá-lo em branco.Na comarca onde não houver juiz do trabalho, a lei poderá investir o juiz de direito da jurisdição trabalhista (art. 112 da CF). Nesse caso, o endereçamento deve ser realizado do seguinte modo:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CÍVEL DA COMAR-CA DE ______
1.3. QUALIFICAÇÃO DAS PARTES
Normalmente, a Banca não informa todos os dados necessários para a qualifi-cação completa das partes. Diante disso, o Examinando poderá utilizar a expressão “qualificação e endereço completos” ou utilizar o gênero destes dados (ex.: nacio-nalidade, estado civil etc.). O candidato não deve criar dados, como, por exemplo, um endereço, sob pena de identificação de prova.
Exemplo:
NOME DO RECLAMANTE, qualificação e endereço completos, vem,
respeitosa-mente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assi-nado (procuração anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ______
em face de NOME DA RECLAMADA, qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
NOME DO RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da
Cé-dula de Identidade RG no, inscrito no CPF sob no e no PIS sob o no, portador da CTPS no, residente e domiciliado no endereço completo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (procuração
anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações
e notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ______
em face de NOME DA RECLAMADA, pessoa jurídica de direito privado (se for o caso), inscrita no CNPJ sob o no, estabelecida no endereço completo, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
Observação: Caso a reclamação trabalhista seja proposta contra a massa falida, a inicial deve revelar o nome do síndico e o endereço onde receberá as notifica-ções, uma vez que nos termos do artigo 12, III, do CPC (corresponde ao art. 75, V, do NCPC), a massa falida é representada pelo síndico. Na qualificação deve constar a razão social precedida da expressão “Massa Falida”.
1.4. PRELIMINARES
a) Comissão de Conciliação Prévia (CCP)
A passagem pela CCP era obrigatória em função do disposto no artigo 625-D da CLT. Contudo, o STF suspendeu, em caráter liminar (ADIs 2.139 e 2.160), a eficácia desse dispositivo, de modo que a tentativa conciliatória pela CCP é uma faculdade para o Reclamante.
Antes das decisões referidas, era importante mencionar na petição inicial que a passagem do Reclamante pela CCP era obrigatória, mas diante da suspensão da eficácia do artigo 625-D da CLT, tal menção tornou-se desnecessária. Se, ainda as-sim, o candidato optar por mencioná-la, deve fazê-lo na forma do exemplo a seguir:
I – PRELIMINAR DE MÉRITO
1. Comissão de conciliação prévia
O Reclamante esclarece que não passou pela Comissão de Conciliação Prévia, visto que esta é uma faculdade do autor, à luz das liminares concedidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs. 2.139 e 2.160.
b) Tramitação preferencial do feito
Assegura-se a tramitação preferencial do feito nas seguintes hipóteses: a) pro-cessos em que figurar como parte ou interessado idoso – pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 71 da Lei no 10.741/2003); b) o dissídio versar
exclusi-Parte 2 • PASSO A PASSO DAS PEÇAS PROCESSUAIS 101
vamente sobre salário (art. 652, parágrafo único, da CLT); c) decorrer da falência do empregador (art. 652, parágrafo único, da CLT); d) figurar como parte ou inte-ressado portador de doença grave (art. 1.211-A, 2a parte, do CPC, corresponde ao
art. 1.048, inc. I, 2a parte, NCPC); e) figurar como parte pessoa com deficiência (art.
9o, VII, da Lei no 13.146/2015). À luz do art. 2o da Lei no 13.146/2015, “considera-se
pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais bar-reiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
EM SÍNTESE: TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL
Idoso (art. 71 da Lei no 10.741/2003 e art. 1.211-A do CPC corresponde ao
art. 1.048, inc. I, 2a parte, NCPC);
Dissídio sobre salário (art. 652, parágrafo único, da CLT);
Dissídio originado pela falência do empregador (art. 652, parágrafo úni-co); Parte ou interessado portador de doença grave (art. 1.211-A do CPC, corresponde ao art. 1.048, inc. I, 2a parte, NCPC).
Pessoa com deficiência (art. 9º da Lei nº13.146/2015).
Observe a legislação referida:
Art. 71 da Lei no 10.741/2003. É assegurada prioridade na tramitação dos processos
e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância. § 1˚ O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judi-ciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.
§ 2. A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor
do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos. § 3˚ A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária. § 4˚ Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis.
Art. 652 da CLT. Compete às Varas do Trabalho: Parágrafo único. Terão preferência
para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência do empregador, podendo o Presidente da Vara, a pedido do interes-sado, contrair processo em separado, sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos.
Art. 1.211-A do CPC. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou
in-teressado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Parágrafo único. (Vetado)
Obs.: O dispositivo citado corresponde ao art. 1.048, inc. I do NCPC, Lei n.
13.105/2015, com a seguinte redação:
Art. 1.048 do CPC. Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais:
I – em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou portadora de doença grave, assim compreendida qualquer das enumeradas no art. 6o, inciso XIV, da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988;
1.5. MÉRITO
No mérito, devemos formular os pedidos, expondo os fatos, os fundamentos e os pedidos, de acordo com os dados apresentados na prova.
Seguem exemplos de temas recorrentes no exame de ordem que devem ser abordados no mérito de uma reclamação trabalhista.
1.5.1. Reconhecimento do vínculo de emprego
Quando o Examinador mencionar que o Reclamante foi contratado como au-tônomo, apesar de presentes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação), o Candidato deve postular o re-conhecimento do vínculo de emprego (arts. 2o e 3o da CLT), bem como a anotação
da CTPS do Reclamante (art. 29 da CLT). Segue exemplo:
II – MÉRITO
1. Reconhecimento do vínculo de emprego
O Reclamante foi admitido como trabalhador autônomo na empresa Reclama-da, entretanto, viu-se obrigado a prestar os serviços pessoalmente, obedecendo ao horário de trabalho (de segunda a sexta-feira das 8h às 17h), bem como às ordens do gerente do seu setor, que o orientava, punia e remunerava. (Fato)
O trabalho foi prestado com a presença de todos os requisitos da relação de emprego, previstos nos artigos 2o e 3o da CLT, quais sejam: pessoalidade, onerosi-dade, não eventualidade e subordinação A subordinação comprova-se na medida em que a reclamada dirigia a prestação de serviços do Reclamante, orientando-o e punindo-o. A não eventualidade também estava presente, pois o Reclamante pres-tava os serviços, de segunda a sexta-feira, das 8h às 17h. Este não podia se fazer substituir por outro trabalhador, evidenciando-se, assim, a pessoalidade. Por fim, o Reclamante recebia a importância fixa mensal de R$ 1.000,00 como contrapres-tação pelos serviços prestados, demonstrando a onerosidade. Restam, portanto, comprovados todos os requisitos legais exigidos pelos artigos 2o e 3o da CLT para configuração do vínculo de emprego. (Fundamento)
Parte 2 • PASSO A PASSO DAS PEÇAS PROCESSUAIS 103
Diante do exposto, requer o reconhecimento do vínculo empregatício e que a Reclamada seja compelida a realizar as devidas anotações na CTPS do Reclamante, nos moldes do artigo 29 da CLT. (Pedido)
Obs.: As referências entre parênteses, Fato, Fundamento e Pedido, ao final
dos parágrafos, buscam apenas orientar o leitor; entretanto, não devem ser incluídas na prova.
ATENÇÃO
MÁXIMA! A Lei no 12.551/2011 inseriu o artigo 6ona CLT estabelecendo que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que caracterizados os pressupostos da relação de emprego. A subordinação jurídica verifica-se também quando o controle e a supervisão ocorrem por meios telemáticos e informatizados.
Atente-se para o teor do artigo 6o da CLT:
Art. 6o da CLT. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e
supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
1.5.2. Responsabilidade patronal
A responsabilidade patronal deve ser analisada atentamente sempre que a relação de trabalho envolver mais de um empregador ou tomador dos serviços. Nesse caso, dois pontos devem ser considerados. Em um primeiro momento, em relação à qualificação das partes, devemos observar quais empresas ou pessoas físicas serão incluídas no polo passivo. Depois, no mérito, devemos explicar a res-ponsabilidade dessas empresas e requerer sua condenação de forma solidária ou subsidiária. RESPONSABILIDADE PATRONAL • Sucessão de empregadores; • Grupo econômico; • Terceirização; • Empreitada e subempreitada.
Peças – Exame de Ordem
EXAME DE ORDEM II (2010.2)
Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face do Banco Fi-nanças S/A (RT no 1234/2010), em 13.09.2010. A reclamante afirma que foi admitida
em 04.08.2002 para exercer a função de gerente de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda a sexta, das 9h às 20h, com intervalo para repouso e ali-mentação de 30 minutos diários, apesar de não se submeter a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00, acrescido de 45% a título de gratificação de função.
Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas cole-tivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio educação, de natureza indenizató-ria, para custear as despesas com a instrução de seus dependentes. O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, sendo expressamente revogado no instrumento normativo
posterior aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado
o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos normativos subsequen-tes. Em face do princípio da inalterabilidade contratual, sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configuran-do direito adquiriconfiguran-do, o qual não poderia ter siconfiguran-do suprimiconfiguran-do pelo empregaconfiguran-dor.
Em janeiro de 2009, a reclamante foi nomeada para exercer o cargo de delega-da sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto delega-da entidelega-dade. Inobstante, tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por iso-nomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais.
Alegou, também, fazer jus à isonomia salarial com o sr. Osvaldo Maleta, re-adaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal, desde janeiro/2008 exerce a função de GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, ou seja, com idêntica função ao au-tor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00, acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega também a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada por 32 dias durante aquele período aquisitivo.
OAB (2ª fase) – PROCESSO DO TRABALHO – Aryanna Manfredini • Renato Saraiva
380
Diante do exposto, POSTULOU a reintegração ao emprego em face da estabili-dade acima perpetrada, ou indenização substitutiva, e a condenação do banco em-pregador ao pagamento de 02 horas extraordinárias diárias, com adicional de 50%, de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso-prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40%, assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data de sua supres-são até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denomi-nada quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, dife-renças salariais e reflexos em aviso-prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, em face de pleito equiparação e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais.
Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1a Vara do
Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.
EXAME DE ORDEM II (2010.2) – RESOLUÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE BOA
ESPERAN-ÇA – MG
Processo no 1234/2010
O BANCO FINANÇAS, qualificação e endereço completos, vem, respeitosamente,
perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (procu-ração anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intima-ções e notificaintima-ções, com fulcro no art. 847 da CLT, OFERECER:
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move KELLY AMARAL, já qualificada nos autos em epígrafe, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – PRELIMINAR DE MÉRITO 1. Inépcia da petição inicial
A reclamante, na petição inicial, postula o pagamento de indenização por danos morais, sem, contudo, articular os fundamentos de fato e de direito que amparam sua pretensão.
Segundo estabelece o art. 295, parágrafo único, I, do CPC, a petição inicial é inepta, dentre outras hipóteses, quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, sendo o que aconteceu com o pedido de indenização por danos morais, em que a Reclamante não apresentou a causa de pedir quanto ao mesmo.
Esclarece-se que à luz do art. 301, III, do CPC, a inépcia da inicial deve ser ana-lisada em preliminar de contestação.
Diante do exposto, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, nos moldes dos arts. 267, I, e 295, I, do CPC (indeferimento da petição inicial) e, suces-sivamente, com fulcro no art. 267, IV, do CPC (ausência de pressupostos de consti-tuição e de desenvolvimento válido e regular do processo), em relação ao pedido de indenização por danos morais, por ser tratar de pedido inepto.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a preliminar, requer a análise dos de-mais itens a seguir expostos.
A Reclamante postulou em sua reclamatória trabalhista, ajuizada em 13.09.2010, parcelas que retroagem à data de sua admissão, que ocorreu em 04.08.2002.
Com base no art. 7o, XXIX, da CF e art. 11, I, da CLT, o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, contados da data do ajuizamento da ação (Súmula 308, I, TST).
Diante do exposto, requer a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas postuladas anteriores aos últimos 5 (cinco) anos contados do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 13.09.2005.
Sucessivamente, caso não seja acolhida a prescrição, requer a análise dos de-mais itens a seguir expostos.
1. Reintegração
A Reclamante postulou a reintegração ao emprego, ou a equivalente indenização substitutiva, tendo em vista a suposta estabilidade adquirida em janeiro de 2009 por ter sido nomeada para exercer o cargo de delegada sindical de representação obreira.
Não assiste razão à Reclamante, pois, conforme estabelece a OJ no 369 da SDI-I do TST, o delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8o, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de reintegração, bem como de indenização substitutiva.
2. Horas extras e intervalo
A Reclamante postulou a condenação do Reclamado ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias com adicional de 50% por laborar de segunda a sexta-feira das 9h às 20h, bem como o pagamento de mais uma hora extra pela supressão do intervalo intrajornada mínimo de 01 (uma) hora e seus reflexos.
OAB (2ª fase) – PROCESSO DO TRABALHO – Aryanna Manfredini • Renato Saraiva
382
Não assiste razão à Reclamante, pois, consoante dispõe a Súmula no 287 do TST, para o gerente geral de agência bancária presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62, II, da CLT. Tal artigo estabelece que não são abrangidos pelo regime do capítulo da duração da jornada de trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial, que recebem gratificação de função superior a 40%. Assim sendo, a Reclamante, por ser gerente geral de agência e perceber gratificação de função de 45%, não se submete ao controle de jornada de trabalho, não fazendo jus às horas extras pleiteadas.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de 2 horas extras diárias e do intervalo intrajornada, bem como de seus reflexos.
3. Parcela quebra de caixa
A Reclamante postulou o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e seus reflexos legais, alegando isonomia ao cargo de caixa bancário.
Não assiste razão à Reclamante, pois tal parcela é devida somente ao caixa ban-cário, uma vez que suas atividades demandam uma maior responsabilidade ao lidar diretamente com dinheiro. Logo, é incabível a percepção da parcela quebra de caixa pela Reclamante, que exerce função de gerente geral de agência.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de recebimento da parcela quebra de caixa, bem como de seus reflexos.
4. Auxílio-educação
O Reclamante postulou os valores mensais correspondentes ao auxílio-educa-ção, desde a data de sua supressão até o advento do término de seu contrato.
Não assiste razão ao reclamante, pois à luz da Súmula no 277 do TST “as cláusu-las normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”, e, no presente caso, a vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, sendo expressamente revogada no instrumento normativo posterior, tornando indevido ao auxílio-educação a partir de então.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido do reclamante.
5. Equiparação salarial
A Reclamante postulou equiparação salarial ao Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, afirmando estarem presentes os requisitos da Súmula no 6 do TST e art. 461 da CLT, pleiteando isonomia salarial e seus reflexos.
Não assiste razão à Reclamante, pois, de acordo com o determinado pelo art. 461, § 4o, da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de equiparação salarial, bem como de seus reflexos.
6. Férias 2007/2008
A Reclamante postulou o pagamento de férias integrais do período aquisitivo de 2007/2008 de forma simples e acrescidas de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Entretanto, afirmou ter se retirado em licença remunerada por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo.
Não assiste razão à Reclamante, pois, conforme institui o art. 133, II, da CLT, não terá direito a férias o empregado que no curso do período aquisitivo permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de férias.
7. Honorários advocatícios
A Reclamante postulou o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Não assiste razão à Reclamante, pois, consoante preveem as Súmulas nos 219, I, e 329 do TST e o art. 14, caput e § 1o, da Lei no 5.584/70, nas relações de emprego, os honorários são devidos apenas quando a reclamante preencher os requisitos para ser beneficiário da justiça gratuita e o advogado estiver vinculado ao sindicato. Assim sendo, não há qualquer amparo legal à pretensão da Reclamante, posto que no presente caso, a Reclamante está assistida por advogado particular, não fazendo jus, portanto, aos benefícios aos honorários advocatícios.
Diante do exposto, requer a improcedência do pedido de honorários.
IV – REQUERIMENTOS FINAIS
Diante do exposto, requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, sob a consequência de confissão.
Por fim, requer o acolhimento da preliminar de mérito para que seja determinada a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos moldes dos arts. 267, I, e 295, I, e, sucessivamente, 267, IV, todos do CPC, em relação ao pedido de indenização por danos morais.
OAB (2ª fase) – PROCESSO DO TRABALHO – Aryanna Manfredini • Renato Saraiva
384
Requer, sucessivamente, o acolhimento da prejudicial de mérito para que seja determinada a extinção do processo, com resolução do mérito, com base no art. 269, IV, do CPC, quanto às parcelas anteriores aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. E, por fim, gradativamente, ainda, no mérito, requer a impro-cedência de todos os pedidos do Reclamante, condenando-a ao pagamento de custas
processuais. Nestes termos, Pede deferimento. Local e data. Advogado OAB n°
EXAME DE ORDEM II (2010.2) – ESPELHO DE CORREÇÃO
Quesitos Avaliados Faixa de
Valores Nota ENCAMINHAMENTO ADEQUADO – juiz do trabalho da 1a vara do
trabalho de Boa Esperança/MG
0,00 a 0,25 Indicação das partes envolvidas – Banco Finanças S/A e Kelly
Ama-ral (contestação – art. 847 da CLT).
0,00 a 0,25
PRELIMINAR – inépcia; danos morais; ausência de causa de pedir. 0,00 a 0,30 Indicação das normas – arts. 267, I, e 295, I, parágrafo único,
am-bos do CPC.
0,0 a 0,2
PREJUDICIAL – Arguição da prescrição quinquenal 0,0 a 0,3 Indicação da norma – art. 7o, XXIX, da CF. 0,0 a 0,2 HORAS EXTRAS, INTERVALOS E REFLEXOS – gerente geral de
agência sem controle de horário – não tem horas extras nem su-pressão de intervalo – improcedência.
0,0 a 0,3
Indicação das normas – art. 62, II, da CLT; Súmula no 287 do TST. 0,0 a 0,2 ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA E INTEGRAÇÃO
AUXÍLIO-EDU-CAÇÃO – validade temporal da CCT – improcedência.
0,0 a 0,3 Norma aplicável – Súmula no 277, I, do TST. 0,0 a 0,1
Alteração não afronta o art. 468 da CLT. 0,0 a 0,1
ESTABILIDADE – reintegração ou indenização – Delegado sindical
não tem estabilidade – falta de representação eletiva – improcedên-cia.
Quesitos Avaliados Faixa de
Valores Nota
Indicação da norma – OJ no 369 da SDI-1 do TST. 0,0 a 0,2 QUEBRA DE CAIXA – pagamento e integração: atividade exercida
não enseja percepção da parcela – improcedência.
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5
EQUIPARAÇÃO SALARIAL – impossibilidade: paradigma em
rea-daptação impede pleito equiparatório – improcedência.
0,0 a 0,3 Indicação da norma – art. 461, § 4o, da CLT. 0,0 a 0,2 FÉRIAS VENCIDAS E NÃO USUFRUÍDAS: licença remunerada
supe-rior a 30 dias dentro do período aquisitivo – improcedência.
0,0 a 0,3 Indicação da norma – art. 133, II, da CLT. 0,0 a 0,2
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – não preenchimento dos
requisi-tos – improcedência.
0,0 a 0,15 Indicação das normas – Lei no 5.584/70 e (0,05) Súmulas nos 219, I,
e 329 do TST (0,05).
0,0 a 0,1
REQUERIMENTOS – acolhimento da preliminar de inépcia (0,05)
e prescrição quinquenal (0,05), e, no mérito, improcedência dos pedidos (0,10) e protesto pelos meios de prova admitidos em Di-reito (0,05).
0,0 a 0,25
NOTA FINAL
EXAME DE ORDEM III (2013.3)
Em face da sentença abaixo, você, na qualidade de advogado do reclamante, deve-rá interpor o recurso cabível para a instância superior, informando-a acerca de preparo porventura efetuado.
VARA DO TRABALHO DE SÃO JOÃO DE PÁDUA
Processo no 644-44.2011.5.03.0015 – procedimento sumaríssimo AUTOR: RILDO JAIME
RÉS: 1) SOLUÇÕES EMPRESARIAIS LTDA. e 2) METALÚRGICA CRISTINA LTDA.
Aos 17 dias do mês de fevereiro de 2011, às 10 horas, na sala de audiências desta Vara do Trabalho, o Meritíssimo Juiz proferiu, observadas as formalidades legais, a seguinte
SENTENÇA
P A R T E 4
Exercícios de Peças
I – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA EXERCÍCIO 1
Murilo Fininho foi contratado, na data de 15 de outubro de 2008, pela empresa Heart Attack Grill Ltda., para trabalhar na cidade de Florianópolis/SC, como garçom, mediante salário de R$ 1000,00. O empregado afirma que uma das especialidades da Lanchonete era o sanduíche denominado quadruple bypass com 4 hambúrgue-res: 1 quilo de carne e 8000 calorias. Alega que recebia dos clientes cativos, em média, R$ 200,00 mensais de gorjeta, as quais não eram computadas para o cálculo das verbas trabalhistas.
Desde o início do contrato de trabalho, a empresa servia diariamente aos empregados, no horário do lanche, o que chamava de “vale-infarto”, ou seja, um
quadruple bypass e um refrigerante ou um sanduiche natural e um suco, sendo a
escolha deste, o que correspondia a R$ 150,00 mensais. A supervisora da lanchone-te sempre ressaltava que tal vantagem não correspondia ao salário, mas sim a um agrado aos funcionários para que divulgassem os produtos da empresa. Com base nesse argumento, em outubro de 2009 o empregador resolveu unilateralmente suprimir tal benefício.
A jornada de trabalho semanal do reclamante ocorria de segunda a sexta-feira, das 8h às 16h40min, com 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação. Aos sábados, laborava das 19h às 22h52min, horário em que normalmente o último cliente ia embora conduzido ao seu carro em uma cadeira de rodas por uma das garçonetes vestida de enfermeira. A empresa, então, era fechada, sendo que o último ônibus que servia o local de trabalho passava nas proximidades da mesma às 22h. A empresa, então, colocava à disposição do reclamante um veículo para conduzi-lo até sua casa, o que demorava em média 45 minutos.
O Senhor Fininho relata que foi descontado do seu salário um dia de trabalho e o descanso semanal remunerado relativo a uma semana do mês de novembro de 2010, em razão de ter faltado ao trabalho para comparecer em juízo como parte no processo em que estava litigando contra seu antigo empregador, muito embora tivesse apresentado certidão da Justiça do Trabalho confirmando suas alegações.
Em 09.03.2012, quando carregava uma mesma bandeja cheia de lanches, uma criança atravessou correndo à sua frente e ele caiu no chão. Antes mesmo de
conseguir se levantar, sua supervisora, Patrícia Carrask, saiu do caixa e se dirigiu a ele gritando que era um incompetente, afirmando que foi um erro ter contratado um empregado tão magrinho e fraco para trabalhar na empresa. Furiosa, demitiu-o na frente de todos por justa causa alegando desídia e exigindo que antes de sair da empresa, ele limpasse toda aquela sujeira. Sentindo-se humilhado na frente de todos aqueles clientes, o empregado começou a chorar, fez a limpeza como ela mandou e saiu da empresa. Apesar de tudo, não recebeu suas verbas rescisórias até o momento.
Passados mais de 30 dias do episódio, o reclamante pede que você o repre-sente nesta ação. Ele relata que recebeu as férias relativas aos períodos aquisitivos 2008/2009 e 2009/2010 e os décimos terceiros salários dos anos anteriores ao da rescisão. Admite ainda que recebia adicional noturno.
Na qualidade de advogado do reclamante, apresente a medida processual ca-bível para a defesa de seus direitos.
EXERCÍCIO 1 – RESOLUÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA _____ VARA DO TRABALHO DE FLORIA-NÓPOLIS/SC
MURILO FININHO, garçom, qualificação e endereço completos, vem,
respeitosa-mente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado adiante assinado (procuração anexa), com escritório profissional no endereço completo, onde recebe intimações ou notificações, com fulcro no artigo 840 da CLT, PROPOR:
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, pelo rito ordinário
em face de HEART ATTACK GRILL LTDA., qualificação e endereço completos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
I – MÉRITO 1. Gorjetas
O reclamante recebia, em média, R$ 200,00 mensais de gorjetas dos clientes da Lanchonete reclamada, sem que tal parcela fosse computada no cálculo das demais verbas trabalhistas.
Nos termos do art. 457, caput, da CLT, as gorjetas integram a remuneração do empregado, de modo que as verbas calculadas sobre esta, como as férias (art. 142 da CLT), décimo terceiro salário (art. 1o, § 1o, da Lei no 4.090/62) e FGTS (art. 15 da Lei no 8.036/90) devem ser pagas considerando o valor recebido a tal título.
Diante do exposto, requer a integração do valor das gorjetas à remuneração do reclamante para fins de gerar reflexos em décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (depósitos e multa de 40% do FGTS).
Parte 4 • EXERCÍCIOS DE PEÇAS 471
Requer, ainda, a anotação do valor médio das gorjetas na CTPS do reclamante, uma vez que à luz do art. 29, § 1o, da CLT, na mesma deve ser registrada a estimativa das gorjetas recebidas pelos empregados.
2. Salário in natura
Desde o início do contrato de trabalho, a reclamada servia aos empregados diariamente, no horário do lanche, o que chamava de “vale-infarto”, isto é, um quadruple bypass e um refrigerante ou um sanduiche natural e um suco, o que correspondia a R$ 150,00 mensais. Tal vantagem não era computada no salário do reclamante para o cálculo das verbas trabalhistas. Em outubro de 2009, o emprega-dor resolveu unilateralmente suprimir tal parcela.
Nos moldes do art. 458 da CLT e da Súmula no 241 do TST, a alimentação compre-ende-se no salário, para todos os efeitos legais. Assim, os R$ 150,00 mensais pagos pelo empregador a título de alimentação devem integrar o seu salário para fins de cálculo das verbas contratuais e rescisórias.
A supressão da alimentação concedida espontaneamente pelo empregador des-de o início do contrato do trabalho implica a redução salarial unilateral, o que é vedado pelo art. 7o, VI, da Constituição. Outrossim, trata-se de alteração contratual ilícita, visto que causa prejuízo ao empregado, sendo, portanto, vedada pelo art. 468 da CLT e Súmula no 51, I, da CLT. Uma vez concedida, tal vantagem incorporou-se ao salário do reclamante, não podendo ser retirada.
Diante do exposto requer a condenação da reclamada ao pagamento dos valores suprimidos desde outubro de 2009 até o término do contrato de trabalho, bem como a integração de tal parcela ao seu salário para fins de reflexos nas verbas contra-tuais e resilitórias em aviso-prévio, décimo terceiro integral e proporcional, férias acrescidas de 1/3 integrais e proporcionais e FGTS (depósitos e multa de 40%). Por fim, requer que tal valor seja registrado na CTPS do reclamante, nos termos do art. 29, § 1o, da CLT.
3. Do intervalo intrajornada
A jornada de trabalho do reclamante, de segunda a sexta-feira, ocorria das 8h às 16h40min, com apenas 40 minutos de intervalo para descanso e alimentação.
À luz do art. 71 da CLT, o empregado que trabalha mais do que 6 horas diárias tem direito de usufruir de intervalo de, no mínimo, 1 hora, o qual não foi observado.
Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento da hora cheia acrescida do adicional de 50%, nos moldes do art. 71, § 4o, da CLT e da Súmula no 437, I, do TST, bem como, por se tratar de verba de natureza salarial (Súmula no 437, III, do TST), seus reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso-pré-vio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional (1/3) e FGTS (depósitos e multa de 40%).
4. Do intervalo interjornadas e descanso semanal remunerado
O reclamante laborava nos sábados das 19h0 às 22h52min e iniciava sua jorna-da de trabalho na segunjorna-da feira às 08h, totalizando um período de descanso de 33 horas e 8 minutos entre as duas jornadas de trabalho, computando-se o descanso semanal remunerado.
Nos termos do art. 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho deverá haver um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso e, conforme estabelecem os arts. 7o, XV, da CF, 67 da CLT e 1o da Lei no 605/49, será assegurado a todo empregado um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, prefe-rencialmente aos domingos. Sendo assim, o reclamante tinha direito a 35 horas de intervalo entre a jornada de trabalho de sábado e a de segunda, uma vez que entre elas estava o repouso semanal remunerado. Intervalo este que não foi observado.
Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento como extra das horas faltantes para completar o intervalo de 35 horas, acrescidas do adicional de 50%, já que à luz da OJ no 355 da SDI-1 do TST, nesses casos, aplica--se analogicamente o art. 71, § 4o, da CLT e Súmula no 110 do TST, bem como seus reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso-prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional (1/3) e FGTS (depósitos e multa de 40%).
5. Das horas in itinere
Aos sábados, o reclamante laborava até às 22h52min, horário em que normal-mente o último cliente ia embora. O último ônibus que servia o local de trabalho, no entanto, passava nas proximidades da mesma às 22h. A empresa, então, colocava à disposição do reclamante um veículo para conduzi-lo até sua casa, o que demorava em média 45 minutos.
Nos moldes do art. 58, § 2o, da CLT, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.
Ressalte-se que, nos termos da Súmula no 90, II, do TST, a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.
Assim, o tempo despendido pelo reclamante, em condução fornecida pelo re-clamado, do local de trabalho para sua casa, em razão da incompatibilidade entre o horário de término de sua jornada de trabalho aos sábados e o horário do último ônibus, lhe assegura direito às horas in itinere. Desta forma, os 45 minutos que permanecia no trajeto devem ser computados em sua jornada de trabalho. Uma vez que este período extrapolava a jornada máxima semanal é devido seu pagamento com o acréscimo de 50% (Súmula no 90, V, do TST).
Diante do exposto, requer a condenação da reclamada ao pagamento do tempo do percurso, 45 minutos semanais, acrescido do adicional de 50% (arts. 7o, XVI, da CF e 59, § 1o, da CLT), bem como seus reflexos em verbas contratuais e resilitórias, em DSR, aviso-prévio, décimo terceiro salário integral e proporcional, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional (1/3) e FGTS (depósitos e multa de 40%).
