A A RBITRAGEM E SUA I MPORTÂNCIA PARA A R ESOLUÇÃO DE C ONFLITOS NO C OMÉRCIO E LETRÔNICO

A partir da invenção do micro “chip”, nestas três últimas décadas, a informática, aliada às tecnologias das telecomunicações, imprimiu mudanças radicais nos modelos mercantis, geo-políticos, culturais e científicos da humanidade.

As novas tecnologias da informação deram um tom especial neste findar e início de novo milênio, desenhando a formação de uma sociedade digital, estruturada além dos conceitos da modernidade, onde tudo acontece numa velocidade instantânea, em “um ciberespaço mundial, no qual todo elemento de informação encontra-se em contato virtual com todos e com cada um”134

.

Lévy escreveu sobre a fusão da informática, da imprensa, do cinema e dos jogos eletrônicos com a telemática. Essa fusão não é o aspecto mais relevante desta era digital. O que difere é a formação de um novo coletivo, de um espaço cibernético que une a todos e que faz emergir uma nova civilização que desconhece fronteiras geográficas, cujo tempo e espaço são ínfimos, alcançando o internauta, esteja onde estiver. Este novo coletivo enfoca novas discussões no cotejo das Nações e preocupações de preservação do que é real e do qual a vida física está embasada. A cidadania e os direitos humanos são resgatados ao lado de preocupações de ordem planetária, como a

134

LÉVY, Pierre. A Inteligência Coletiva: por uma antropologia do Ciberespaço . Trad.: Luiz Paulo Rouanet. São Paulo: Ed. Loyola, 1998, 212 p.

96

física. Trata-se de uma solução própria para o comércio eletrônico, o qual não considera limite ou fronteiras geográficas. Entretanto, há os que divergem deste entendimento sem apontar solução plausível. Entre eles estão Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco133

, que afirmam ser difícil determinar o território – local – onde foram concluídas as transações comerciais eletrônicas.

O entendimento, esposado por ambos, dificultaria o desenvolvimento e a credibilidade no comércio eletrônico, por deixar o consumidor sem possibilidade de reclamação. Este ponto será esclarecido posteriormente, quando se tratar dos aspectos da proteção e defesa do consumidor no comércio eletrônico.

Enquanto não houver lei nacional, regulamentando os contratos eletrônicos, a doutrina e a jurisprudência, aos poucos, vão dando vida jurídica a esta nova forma de se comercializar virtualmente. A sociedade pós-moderna, através do ciberespaço, permite que se transacionem mercadorias e serviços, sejam materiais ou eletrônicos, tais como música, filmes, revistas, periódicos e livros, que constituem um dos produtos mais comercializados pela Internet.

133

STUBER, Walter Douglas & FRANCO Ana Cristina de Paiva. A Internet Sob a Ótica Jurídica Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., a. 87, n.749, maio, 1998, 66p.

se constitui no lugar em que a pessoa habita ou tem o centro de suas ocupações”. No comércio eletrônico, o ofertante não tem por sede de suas atividades comerciais o provedor de acesso à Internet, que apenas hospeda o sítio eletrônico (home page) – loja virtual – .exe <e -livros.com.br>, sediada em São Paulo, capital. A página virtual é o meio pelo qual se oferecem as mercadorias físicas ou digitais ou os serviços. A sede real das atividades comerciais é o endereço indicado ao requerer o registro de domínio junto aos órgãos competentes. A questão relacionada com o domínio e endereço virtual, de empresas de comércio eletrônico, em geral, está limitada à marca e imagem comercial das mesmas e tem o seu valor próprio. Por isso, gera comércio e contratos de compra e venda de nomes e domínios virtuais, bem como demandas judiciais a respeito. Cita-se, a título de exemplo, um caso em que foi devolvido o domínio “às empresas com as marcas citadas” no endereço de Internet.131

. Ex: A respeito disso, o Brasil132

adota como critério para o endereço de uma e mpresa privada de comércio em geral, na Internet, o sufixo <.com.br>. Assim, se no caso de uma pessoa física brasileira sediar uma loja virtual em Portugal, o sufixo adotado será <.com.pt>, na Espanha <.com.es> e assim por diante, possibilitando saber-se em que país se encontra a sede virtual da referida empresa e, no registro do domínio, encontram -se os dados da sede

131

Nos Domínios da Internet. In revista www.com.br. São Paulo: ed. Europa Ltda. a. 01, n. 10, abr., 2001, 34-35 pp.

132

A Fundação de Amparo à Pesquisa e Extensão - FAPESP controla o registro de domínios .br, que se constitui num endereço na WEB e podem ser solicitados através do sítio http://registro.br. Existem empresas privadas que se especializaram em registros de domínios .br intermediando entre o solicitante e a FAPESP.

94

entendimento formulado por Rosana Ribeiro da Silva127

está correto, no sentido de que a retratação – desistência do negócio virtual – consolida-se no instante em que ocorre a “descarga do arquivo”, através do correio eletrônico, no computador do ofertante ou do adquirente, “independentemente da data em que o arquivo é recebido pelo provedor de acesso”. Angela Bittencourt Brasil128

, membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, afirma ser este “o melhor entendimento”. Considera a retratação o instante em que a respectiva correspondência eletrônica é descarregada no computador do adquirente ou do ofertante. Desta forma, “o requisito legal da simultaneidade terá sido respeitado, e o contrato deverá ser reputado não aperfeiçoado”129

. Este entendimento ao requisito e eficácia da retratação poderá ser consolidado em cláusula específica no contrato eletrônico, objetivando dirimir qualquer dúvida em caso de ocorrer algum litígio.

O local onde se deva dar por concluído o contrato, trata-se de outra questão ainda controvertida, porém de singelo entendimento para o comércio eletrônico. Silva130

aborda o assunto com propriedade, apoiando-se na Lei de Intro dução ao Código Civil, cujo §2o _{do art. 9}o _{determina que o local para as}

obrigações resultantes do contrato deva ser onde reside o ofertante. No entender da autora, residência é o local onde ocorrem as relações de fato, “que

127

SILVA, Rosana Ribeiro da. Contratos Eletrônicos. Jus Navigandi. Doutrina. Disponível em: <http://www.jus.com.br/doutrina/contrele.html>. Acesso em: 25 abr. 2001.

128

BRASIL, Angela Bittencourt. Contratos Virtuais. Avocati Lócus. C iberDireitos. Disponível em: <http://www.advogado.com/internet/zip/contrato.html>. Acesso em: 17 jun. 2001.

129

SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro & SOUZA, Carlos Affonso Pereira. Contratos

Eletrônicos – um novo direito para a sociedade digital?. Disponível em:

<http://www.puc.rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatce.html>. Acesso em: 02 maio 2001

130

jurídica, consoante o artigo 82 do Código Civil brasileiro, desde que o objeto seja lícito e cuja forma esteja prescrita ou não defesa em lei (art. 129, 130 e 145 do CC). O ofertante tem por vitrine de sua loja virtual as páginas eletrônicas (home page) onde expõe seus produtos - físicos ou eletrônicos - e serviços. Está submetido às mesmas normas do Código Civil, Comercial e às do Código de Defesa e Proteção do Consumidor.

O mesmo raciocínio se faz para o adquirente, nos casos de contratos virtuais de compra e venda, que se concluem no ato da aceitação e/ou no momento em que efetua o pagamento, seja este através dos serviços de rede em tempo real (online ), como no fornecimento do número do cartão de crédito, transferências bancárias ( e-banking ), pagamento de boleto bancário impresso em sua impressora doméstica ou por diversas outras formas de dinheiro eletrônico ou, ainda, utilizando-se os tradicionais serviços físicos prestados por bancos ou por empresas especializadas em entrega de produtos.

A questão da retratação ou desistência por parte do ofertante ou adquirente merece especial atenção. No comércio tradicional entre ausentes, o ins trumento geralmente utilizado para dar eficácia ao ato da desistência é o telegrama, sedex ou fax. No comércio virtual, a ferramenta mais adequada é a do correio eletrônico (e-mail). O ofertante deve dar tanta importância às ferramentas de segurança de sua página virtual, quanto à segurança do correio eletrônico que irá propiciar a confirmação ou negação do ato de comércio. O

92

compram bens e serviços, exercendo atos de comércio não presencial. No comércio eletrônico, presume-se que elas têm capacidade para contratar. O mesmo raciocínio se faz para o objeto do contrato. Este, quando negociado através dos meios eletrônicos, é ou se torna tão real quanto àqueles adquiridos no comércio convencional. Poder-se-ia levantar, como argumento contrário, a questão da compra e venda de informação - arquivo eletrônico - inexistente fisicamente, tais como programas de computadores (software), músicas, filmes ou livros, revistas e periódicos eletrônicos. Entretanto, no momento da celebração do ato de comércio e de sua conclusão é possível, através de técnicas eletrônicas, serem imediatamente acessados no equipamento do ofertante, capturados e armazenados na máquina do adquirente ou em outros suportes físicos por este selecionados. Arquivos em forma de bytes são comercializados como quaisquer outros produtos físicos. O adquirente tem a vantagem de possuí-los em tempo real.

Poderia, ainda, ser levantada alguma dúvida acerca dos requisitos para a validade do contrato eletrônico no que diz respeito à forma deste. O Brasil, desde o advento do Código Civil126

, em 1916, adota o sistema da liberdade das formas pelas quais o contrato pode ser efetivado, desde que não esteja prescrito ou proibido em lei. Diante desta argumentação, há que se considerar válida e eficaz a forma eletrônica do contrato, porque no Brasil não existe lei que o prescreva ou proíba. Resulta que o contrato eletrônico tem validade

126

BRASIL. Código Civil. Lei no 3.071, de 1o de Janeiro de l916. Art. 82. Disponível em:

Comércio

Requisitos para a sua validade:

Relação contratual = obrigatoriedade da oferta – art. 1080 do CC. Empresário mais empresário... Empresário mais prestador de serviço... Consumidor mais consumidor... Relação de Consumo (obrigatoriedade da oferta -Art. 30 do Código de Defesa do C onsumidor):

Empresário mais destinatário final... Elementos de validade jurídica (art. 82 do Código Civil): Capacidade das partes... Objeto líc ito ... Forma prescrita e não defesa em Lei (liberdade de formas)... Consentimento livre e esclarecido... Liberdade d e formas (verbal, escrita, virtual.) ...

SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM Condições para o vínculo - Acordo de Vontades

Expresso pelo ofertante ... Aceito pelo adquirente...

SIM SIM

SIM SIM Declaração de Vontade do ofertante:

Oferta ou proposta do negócio – é declaração unilateral (em loja,, em propagandas mala direta, catálagos, Internet e outros meios)..

SIM SIM

Na oferta pública a proposta deve ser (negócio jurídico):

• Séria... • Completa... • Precisa... • Inequívoca... • Esclarecida... • Transparente... SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM Aceitação do contrado (manifestação de vontade do adquirente):

• Integral, sem reparos...

• Nos moldes da oferta (quando oferecer opções e alternativas de escolha, compra, pagamento e outros ) a contra-proposta equivale a uma nova oferta...

SIM

SIM

SIM

SIM Conclusão do contrado (vinculação das partes)

• Presentes (ofertante(s) e adquirente(s) presentes fisicamente)

• Ausentes ... SIM SIM Catálogo; Telefone; Anúncios. NÃO SIM Internet

O contrato virtual nasce no bojo da nova sociedade da informação e é um contrato realizado entre ausentes,ou seja, ofertante e adquirente não estão fisicamente presentes. Entretanto, torna-se evidente que são pessoas que se utilizam da tecnologia inteligente e que através dela contratam, vendem e

90

pretende-se assinalar as semelhanças e diferenças existentes com o contrato físico convencional.

4.2.1 Semelhança e Diferenças entre o Contrato Convencional e o Eletrônico

Entende-se por contrato o acordo de vontade, entre as partes, que regula seus interesses, seja com a finalidade de “adquirir, resgatar, transferir, conservar ou extinguir direitos”125

.

A tabela a seguir apresenta a semelhança entre o contrato convencional- físico, em papel, e o contrato virtual, sem papel.

Tabela 16: Compra e Venda Convencional e Eletrônica – semelhanças Comércio Descrição/Fundamentação

Convencional Eletrônico

Consiste numa espécie de negócio jurídico SIM SIM

Natureza: Bilateral... Plurilateral... SIM SIM SIM SIM Rege-se pelos princípios da(o):

Autonomia:... Relativa vontade nas relações contratuais e autonomia; Mitigada nas relações de consumo – vale o CDC -( sim ou não). Liberdade das formas:... Consensualismo:... Mitigado nas relações de consumo e consensualismo;

Pleno nas relações contratuais ( empresariais – Código Civil e Código Comercial)

Boa-Fé (Artigo 4, III c/c o artigo 51, IV do CDC)...

SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM Estabelece direitos e obrigações de natureza cogente na relação

de consumo e de autonomia privada nas relações contratuais

(Código Civil e Código Comercial)... SIM SIM Elementos componentes do Contrato:

Intrínseco (convergência da vontade das partes contrapostas: intenção)... Extrínseco (objeto do contrato. Ex: contrato de compra e venda de livros. O livro é o objeto d o contrato)...

SIM SIM SIM SIM 125

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 10a ed., vol. III, 1998, 02 p

inteligente, possibilita agilidade na realização de negócios, dispensando o uso de documentos físicos.

A sociedade da informação muda a forma de realizar as operações de comércio e notariais. Para o pensamento do mundo jurídico, aquilo que não está nos autos não existe, o que não está no processo não está no mundo jurídico. Se o fato não pode ser provado, inexiste. A sociedade da informação não se desenvolve assim, nesta certeza e plenitude. Trata-se de uma outra realidade cujas operações e relações ocorrem na confiabilidade mútua das

empresas.com e dos usuários do comércio eletrônico. Essa realidade digital

permite que contratos eletrônicos de compra e venda sejam realizados virtualmente entre ausentes, dispensando a utilização de quaisquer documentos físicos. As pessoas contratantes - ofertante e adquirente - podem encontrar-se geograficamente distantes, em países diversos, transacionando num contexto internacional onde impera, nas relações comerciais, o princípio da boa-fé. Superam, inclusive, a falta de segurança nas transmissões de informações eletrônicas, assim como o valor probante dos documentos eletrônicos e a assinatura digital como substituta da assinatura física.

Atualmente, cresce a preocupação com a tramitação e segurança dos dados eletrônicos e de sua importância para a fidedignidade nas transações do comércio virtual, diante dos valores financeiros que representam no crescimento das economias nacionais. São transações realizadas virtualmente através de dados eletrônicos transferidos, armazenados e recuperados via computadores conectados na Internet. São contratos feitos eletronicamente e

88

estabilidade nas relações jurídicas e, por conseguinte, na sociedade. Desta forma, não poderia o Direito ficar imune às mudanças causadas pela evolução constante e acelerada das novas tecnologias.

Nessa nova era digital, nasce novo ramo do Direito, que toma inúmeras denominações: Direito Digital, Direito da Informática, Direito Virtual ou Direito Eletrônico. Tem por objeto o estudo das conseqüências do uso dos computadores, das redes de computadores e das mídias digitais, bem como o de suas regulamentações. Nasce da necessidade de editar leis e adaptá-las a peculiaridades específicas destas relações jurídicas que ocorrem no novo contexto da sociedade digital e, principalmente, nas do c omércio eletrônico.

De outro lado, a doutrina e a jurisprudência também podem erigir interpretações criativas, adequando a lei convencional e adaptando-a à nova realidade, transpondo barreiras, que para muitos, seriam intransponíveis. Trata- se da aplicação do Direito, através da interpretação corajosa e pró-ativa, modernizando o entendimento e facilitando a aplicação jurisdicional aos atos e fatos que ocorrem por ocasião da utilização das novas tecnologias da informática e da informação.

A Sociedade da Informação tem, no ciberespaço, o local em que as pessoas interagem, sendo a Internet, a mídia eletrônica virtual mais avançada. O Direito Eletrônico também se preocupa em estudar o comércio virtual, realizado via Internet, seus atos e fatos jurídicos. A Internet, pela facilidade em aproximar as pessoas e pelo seu alto grau de desenvolvimento de tecnologia

projetos de legislações apropriados. Nessa direção, tramita na Câmara Federal dos Deputados o Projeto de Lei 1483, de 1999, que instituirá a Fatura Eletrônica e a Assinatura Digital e que foi apensado ao Projeto de Lei 1.589 de 1999, que disporá sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e da assinatura digital. Serão instrumentos normativos importantes neste tipo de comércio, mas não essenciais para o pacto contratual. Nos contratos verbais e nos tácitos, esses elementos já estão presentes e a assinatura neles não é elemento essencial. A boa fé, amizade e o conhecimento são elementos que contribuem para a validação do contrato civil convencional.

A certificação e a assinatura digital tornam-se, todavia, instrumentos importantes para o comércio eletrônico, na medida que significará maior grau de segurança nas transações comerciais via Internet, bem como na validação dos documentos eletrônicos. Isso permitirá atribuir-lhes valor probante no momento em forem estendidos à assinatura digital, os mesmos efeitos da assinatura física, equiparando, desta forma, os documentos eletrônicos aos documentos físicos e protegendo, assim, o direito de terceiros.

A falta de regulamentação das questões específicas e peculiares das novas tecnologias da informação e do comércio eletrônico não impede que os brasileiros comercializem na Internet, como vem ocorrendo. Cabe ao Estado e ao Direito a primazia de regular as relações entre as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas. Isso faz com que aumentem os graus de segurança e

86

sobre três projetos a esse respeito.”124

Certamente, o Congresso Nacional é o foro delegado pela sociedade e representantes dos Estados Membros para elaborar, discutir, debater e aprovar leis modernas que representem os interesses da Nação brasileira.