CAPÍTULO III – LEI ORDINÁRIA X LEI COMPLEMENTAR
3.4 RECEPÇÃO LEGISLATIVA E RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR
A lei complementar, assim como toda e qualquer legislação, está sujeita à declaração
de inconstitucionalidade, já que, como visto, deve estar em conformidade com os ditames da
Constituição Federal vigente.
O primeiro ponto a ser analisado é quando, após um período de hiato
constitucional
63, e com o surgimento de uma nova Constituição ou mesmo de uma emenda
constitucional, uma matéria antes atinente a lei ordinária passa a ser de lei complementar.
Numa análise prefacial, se entenderia ser a antiga norma não recepcionada pela nova
legislação constitucional, já que com ela não se adequa.
Como se sabe, ao haver mudança no texto constitucional, com a edição de uma nova
Constituição, as normas infraconstitucionais que eram regidas pelo sistema anterior podem ser
recepcionadas ou não por aquela. Isso se dá, principalmente, objetivando a economia
legislativa, já que seria praticamente impossível aos parlamentares, após a vigência de uma
nova ordem constitucional, modificar a legislação infraconstitucional existente, até mesmo
porque várias delas continuariam em consonância com esta, não sendo necessária a perda de
tempo com a sua reedição.
Sendo assim, o fenômeno da recepção legislativa tem por requisitos: primeiro, a lei a
ser recepcionada deveria estar em vigor no momento do nascimento da nova Constituição
Federal; segundo, ela não pode ter sido declarada inconstitucional durante sua vigência no
ordenamento constitucional anterior; deve ter compatibilidade formal e material perante a
Constituição sob cuja regência ela foi editada; e deve ter compatibilidade material, e não
necessariamente formal com a nova Constituição.
Trocando em miúdos: a lei objeto da recepção deve estar em vigor no momento do
nascimento da nova Constituição, e não pode ter sido declarada inconstitucional durante a sua
63 A expressão “hiato constitucional” foi criada por Ivo Dantas, orientador deste trabalho, significando o período de revolução ou golpe existente entre uma Constituição e outra, caracterizando o momento em que a realidade fática da sociedade estudada não mais se adequa ao disposto na Carta Suprema vigente, motivo pelo qual é necessária a edição de uma nova.
vigência, pois, se assim não for, a lei já era inconstitucional, então não pode se tornar
constitucional em face do novo ordenamento, sob pena de ocorrer a repristinação.
Além disso, a lei a ser recepcionada deve estar formal e materialmente compatível
com a constituição anterior, pois, caso contrário, ela padeceria de inconstitucionalidade
formal ou material e, assim, não poderia ser recepcionada pela nova Carta Magna.
Por fim, deve ter compatibilidade material com a nova Constituição, isto é, seu
conteúdo deve estar em total concordância e consonância com o que o legislador constituinte
tratou na nova Constituição, mas não necessariamente formalmente. Isso quer dizer que, se
uma lei que, sob a égide da legislação constitucional anterior, foi editada como lei ordinária, e
a nova Constituição determina que aquela matéria deve ser tratada através de lei
complementar, não há problema algum na recepção daquela lei, com a advertência que o
conteúdo deve estar totalmente adstrito à Constituição agora em vigor; ela será recepcionada
com status de lei complementar.
BASTOS (1999, p. 137), bem disciplina sobre a matéria:
É lição da doutrina que o Texto Constitucional novo recepciona as normas anteriores (princípio da recepção) quando o possível antagonismo existente se limita aos seus aspectos formais. E, na verdade, quer-nos parecer que nem poderia ser diferente. O que importa para a nova Constituição é a adequação das leis anteriores com os seus preceitos substanciais, não sendo em nada relevante o saber-se como, no passado, se chegou à elaboração da regra. É curial que, no futuro, isto é, depois da entrada em vigor da Constituição, os preceitos formais e substanciais são igualmente importantes para caracterizar a inconstitucionalidade.
Dentro dessa linda de raciocínio, afigura-se clara a conclusão de que a lei preexistente que discipline matéria, no momento, reservada à lei complementar continua vigente. A questão que agora se por é a seguinte: ter-se-ia ela transmudado em lei complementar? A resposta há de ser negativa porque a Constituição não tem o condão de mudar a natureza das normas anteriores, a menos que expressamente estatuísse nesse sentido. Além do mais, a qualificação como lei complementar depende da satisfação de requisitos formais, inclusive a inserção, com a respectiva numeração, no rol das normas dessa natureza. Não há negar-se, no entanto, que a sua eficácia acaba por comparar-se à lei complementar, visto que, doravante, só por lei dessa natureza poderá ser alterada.
Desta forma, se afigura totalmente possível a recepção de uma lei anteriormente
ordinária, mas compatível materialmente com o novo texto constitucional, com status de lei
complementar, o que inclusive ocorreu com o Código Tributário Nacional, editado como lei
ordinária, e recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar.
Além disso, como já afirmado, há matérias que têm seu campo material reservado
para serem tratadas através de lei complementar. TORRES (2014, p. 314) elenca três
pressupostos para entender as leis complementares, quais sejam:
Um primeiro pressuposto para compreender as leis complementares consiste em afastar a figura ontológica da complementação do texto constitucional e da noção de “norma geral” como norma de eficácia contida ou limitada. Aceitar a noção de norma que “completa” a Constituição seria o mesmo que flexibilizar a Constituição, rígida em todos os seus contornos.
(...)
O segundo pressuposto refere-se ao princípio da legalidade. Em matéria de lei complementar, opera como princípio da “reserva de lei” formal para todas aquelas que expressamente o texto constitucional exige sua adoção, sob pena de inconstitucionalidade formal, por descumprimento da regra de quórum qualificado (art. 69 da CF). Por ter eficácia idêntica às leis ordinárias, a Constituição não veda ou cria qualquer dificuldade para que lei complementar seja utilizada para qualquer matéria, independentemente de menção expressa (neste caso, manterá sempre o mesmo regime de lei ordinária).
(...)
Por isso, como terceiro pressuposto, na relação entre as leis, a lei complementar não terá prevalência hierárquica sobre as demais leis, exceto nas hipóteses de “normas gerais”, por determinação expressa do §2º do art. 24 da CF, e como função da competência que exige a lei complementar.
Desta feita, para o mencionado doutrinador, a lei complementar existirá quando a
norma constitucional que rege for de eficácia limitada ou contida, além de estar totalmente
vinculada ao princípio da reserva legal, já que somente tratará das matérias especificamente
determinadas pela Constituição Federal, e não haverá nenhum tipo de hierarquia entre a lei
complementar e as diversas outras normas existentes no ordenamento jurídico.
Outro ponto a ser estudado quanto à análise da constitucionalidade das leis
complementares diz respeito a lei ordinária editada após aquela, com ela colidir. Assim,
imagine que existe uma lei complementar que rege determinada matéria e, após, é editada
uma lei ordinária, que a confronta. Não se fala aqui em hierarquia, pois esta não existe, como
já estudado, mas se entenderá pela inconstitucionalidade da lei ordinária, já que ambas devem
obediência à Constituição Federal, e a ordinária contraria norma constitucional que estabelece
a reserva de lei complementar.
BASTOS (1999, p. 58/59), citando Roque Antonio Carrazza, muito bem destaca:
Roque Antonio Carrazza se destaca como exemplo invulgarmente típico dessa posição revisional, não só pelos dotes de saber jurídico que adornam a sua personalidade, como também pela maneira primorosa como sabe tratar o vernáculo. Ouçamo-lo: “De logo cabe-nos dizer que a lei ordinária não revoga a complementar, não porque ocupe posição menos proeminente do que esta, mas porque ambas possuem campos de atuação (matérias sobre as quais podem versar) diversos, isto é, nunca coincidentes. Daí não podermos falar em hierarquia entre elas. O que pode haver é uma invasão de competência de uma pela outra. Tal ocorrendo, de duas uma: ou haverá inconstitucionalidade (no caso de lei ordinária versar matéria de lei
complementar) ou ocorrerá um desvirtuamento de tipo legal (se matéria de lei ordinária federal for regulada por lei complementar)”.
Pode acontecer, ainda, de a lei complementar dispor sobre matéria de lei ordinária.
Ora, neste caso, como a última tem competência residual, não é proibido que a primeira
regule matérias que estejam fora do seu âmbito reservado. Há, na verdade, uma invasão de
competência, mas a lei complementar deve ser considerada como mera lei ordinária, podendo,
inclusive, ser revogada por outra lei ordinária que sobrevier. Parte-se do princípio de que
“quem pode o mais, pode o menos”. Esse é o entendimento majoritário na doutrina, pois
alguns defendem que, da mesma forma que não é possível ocorrer de uma matéria de lei
complementar ser regulada por lei ordinária, o inverso também não pode se dar.
E se a lei ordinária tratar de lei complementar? Aqui a questão toma maiores
proporções, por conta dos aspectos material e formal da última, como já fartamente
explicitado. Sábias são as palavras de BACHA (2004, p. 93/94), citando José Afonso da Silva
e Souto Maior:
Em tese, nunca haverá intromissão das leis complementares no campo de atuação das leis ordinárias, mas caso isto ocorra, caracterizaria um choque temático indevido, sanável pela vis jurisdicional do controle da constitucionalidade das leis.
Vale transcrever o pensamento de José Afonso da Silva neste assunto: Poderíamos cunhar para o caso a expressão ilegitimidade constitucional, já usada na Itália preferentemente ao termo inconstitucionalidade. E o controle de ilegitimidade constitucional atenderia aos mesmos princípios do controle de inconstitucionalidade. Com efeito, lei ordinária que ofenda uma lei
complementar estará vulnerando a própria Constituição, visto que
disciplinará interesses que esta determina sejam regulados por ela. Tratar-se- á, então, de conflito de normas, subordinado ao princípio da compatibilidade vertical, entroncando, pois, na norma de maior superioridade hierárquica, que é a que ficou ofendida – a Constituição. Pronunciamo-nos destarte pelo controle de constitucionalidade das leis, com todas as suas consequências, quando uma regra jurídica ordinária conflite com uma complementar. Para Souto Maior,
b) a lei ordinária da União invadir o campo da lei complementar estará eivada de visceral inconstitucionalidade porque a matéria, no tocante ao processo legislativo, somente poderia ser apreciada com observância de um quórum especial e qualificado, inexistente na aprovação da lei ordinária. A reserva constitucional da lei complementar funciona então como um óbice à disciplina da matéria pela legislação ordinária.
Sendo assim, definitivamente não há a possibilidade de uma lei ordinária tratar de
matérias reservadas para tratamento por lei complementar, sob pena de flagrante
inconstitucionalidade formal e material.
FERNANDES (2014, p. 867) muito bem resumiu as questões colocadas, e da mesma
forma discorre sobre o assunto:
Por último, temos a seguinte digressão:
1) Se for aprovada uma lei ordinária em matéria reservada à lei complementar,
essa lei ordinária será constitucional? Será inconstitucional, pois invadiu esfera material de competência de lei complementar.
2) E se ocorrer ao contrário? For aprovada lei complementar sobre matéria
reservada subsidiariamente à lei ordinária?
Aqui, há uma relativização. Embora sejam os campos materiais diferenciados, majoritariamente, entende-se que, nesse caso, essa lei complementar seria constitucional, sob o fundamento, ainda que frágil, de que quem pode mais, pode menos. Ou seja, embora tenha sido aprovada lei complementar em matéria que não é de sua competência, teria sido, também, aprovada lei ordinária, pois o quórum daquela é superior ao quórum desta.
3) E se, posteriormente, surgir uma lei ordinária sobre a mesma matéria? Essa lei
ordinária revoga a lei complementar existente?
Sim, e é a única hipótese de que uma lei ordinária pode revogar lei complementar, porque nesse caso, como a lei complementar invadiu matéria reservada à lei ordinária, essa lei complementar, embora válida, será lei complementar só sobre a perspectiva formal. Porém, materialmente ela será lei ordinária (porque invadiu matéria de lei ordinária e essa matéria não perde a sua natureza). Nesses termos, quando a lei complementar for apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, a mesma pode ser revogada por lei ordinária posterior.
A Corte Constitucional brasileira já tratou do assunto em diversas ocasiões,
entendendo que não é cabível à lei ordinária tratar de matéria de âmbito de lei complementar,
como ocorreu no caso da Lei nº 7.787/89, que, em seu artigo 3º, inciso I, instituía,
fundamentado no art. 195, I, da CF/88, a contribuição social para os autônomos, avulsos e
administradores. O Supremo Tribunal Federal entendeu que, se a União desejava instituir uma
nova contribuição social, deveria fazê-lo através de lei complementar, e não de lei ordinária,
como era o caso. Vale a pena conferir a ementa do julgado:
E M E N T A: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LEI N. 7.787/89 (ART. 3., I) - INCOMPATIBILIDADE COM O ART. 195, I, DA CF - FOLHA DE SALARIOS - SENTIDO CONCEITUAL - EXCLUSAO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS A PROFISSIONAIS NÃO-EMPREGADOS (AUTONOMOS, AVULSOS E ADMINISTRADORES) - A QUESTÃO DA LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 195, PAR. 4., IN FINE) - RE CONHECIDO E PROVIDO. - A norma inscrita no art. 195, I, da Carta Politica, por referir-se a contribuição social incidente sobre a folha de salários - expressão esta que apenas alcança a remuneração paga pela empresa em virtude da execução de trabalho subordinado, com vinculo empregatício - não abrange os valores pagos aos autônomos, aos avulsos e aos administradores, que constituem categorias de profissionais não-empregados. Precedentes. - A União Federal, para instituir validamente nova contribuição social, tendo presente a
situação dos profissionais autônomos, avulsos e administradores, deveria valer-se, não de simples lei ordinária, mas, necessariamente, de espécie normativa juridicamente mais qualificada: a lei complementar (CF, art. 195, 4., in fine). (STF, Processo RE 186377 Relator(a) CELSO DE MELLO)