O reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral anulada na sede da arbitragem

O art. V.1 (e) da Convenção de Nova Iorque que estabelece como um dos motivos para a denegação do reconhecimento da sentença arbitral se a sentença tiver sido anulada ou suspensa no país da sede da arbitragem demonstra uma conexão entre o controle da sentença pelas autoridades judiciárias da sede da arbitragem e o exequatur da sentença arbitral estrangeira506.

Constata-se, portanto, que a Convenção de Nova Iorque não reconhece o conceito de uma sentença arbitral “deslocalizada”, atribuindo importância à lei do país da sede da arbitragem. Dessa percepção que conecta a arbitragem à ordem jurídica de um Estado, estabelece a competência para a ação de anulação da sentença arbitral às cortes do país em que a sentença foi proferida (local da sede da arbitragem) ou do país cuja lei as partes escolheram para regular a arbitragem507.

A sentença anulada no país de origem ou país da sede da arbitragem perde os benefícios da Convenção de Nova Iorque de acordo com os termos do art. V.1(e). A maioria dos países adota essa regra sem qualquer outra lei mais favorável – solução prevista no art. VII da Convenção de Nova Iorque.

No Brasil, por exemplo, o art. 38, VI da Lei n. 9.307/96 prevê dentre as hipóteses de denegação da homologação da sentença arbitral estrangeira, o fato de a sentença arbitral “não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada”508. Portanto, no Brasil, uma sentença não definitiva e vinculante às partes não será homologada.

Não há ainda jurisprudência aplicando esse dispositivo em sede de homologação de sentença arbitral estrangeira no Brasil. Porém, no caso First Brands v. STP do Brasil509, o

506_{POUDRET, Jean-François; BESSON, Sébastien. Droit comparé de l´arbitrage international, cit., p. 898.} 507_{GAILLARD, Emmanuel; SAVAGE, John (Eds.). op. cit., p. 978.}

508_{Veja-se que o direito brasileiro não adotou uma das hipóteses previstas no art. V.1 (e) da Convenção de}

Nova Iorque: a da sentença arbitral anulada no país cujo direito regulamentou a instância arbitral. Portanto, ainda que a sentença arbitral tenha sido anulada com base nessa lei, ela poderá ainda ser reconhecida no Brasil. VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. O Poder Judiciário e sentença arbitral de acordo com a nova jurisprudência constitucional. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2003.

509_{STJ, SEC n. 611, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgada em 23.11.2006, DJ de}

STJ teve de analisar se a pendência de ação de anulação de sentença arbitral estrangeira perante o foro brasileiro, em concomitância com ação de homologação dessa sentença estrangeira, seria causa impeditiva da homologação. Tratava-se da homologação de sentença arbitral proferida em Miami, Estados Unidos, sob as regras da CCI. As requeridas alegaram que eventual homologação da sentença arbitral ofenderia a soberania nacional, visto que moviam ação anulatória contra a referida decisão perante a justiça brasileira. O Ministro Relator João Otávio de Noronha afirmou que a legitimidade da propositura da ação anulatória seria resolvida pelo juízo em que tramitava essa ação conforme disposto no Decreto n. 4.311/2002, que promulgou a Convenção de Nova Iorque, ou seja, a corte da sede da arbitragem. Ademais, salientou que tal ação não era um óbice à homologação, nem ofensa à soberania nacional. Senão veja-se a ementa:

Ementa: “(...) 2. A existência de ação anulatória da sentença arbitral estrangeira em trâmite nos tribunais pátrios não constitui impedimento à homologação da sentença alienígena, não havendo ferimento à soberania nacional, hipótese que exigiria a existência de decisão pátria relativa às mesmas questões resolvidas pelo Juízo arbitral. A Lei n. 9.307/96, no § 2º do seu art.33, estabelece que a sentença que julgar procedente o pedido de anulação determinará que o árbitro ou tribunal profira novo laudo, o que significa ser defeso ao julgador proferir sentença substitutiva à emanada do Juízo arbitral. Daí a inexistência de decisões conflitantes.”

Portanto, o STJ concluiu que a ação anulatória da sentença no Brasil, país em que se solicita a homologação de sentença arbitral estrangeira, não se enquadrava no impedimento ao seu reconhecimento nos termos do art. 38, VI da Lei n. 9.307/96, pois a competência para a anulação da sentença arbitral é reservada às cortes do país da sede da arbitragem, conforme previsto também na Convenção de Nova Iorque. E apenas em razão dessa competência para a anulação da sentença arbitral, haveria motivo para a denegação da homologação.

Ao contrário da legislação brasileira e da maioria dos países que adotaram o art. V.1(e) da Convenção e Nova Iorque, algumas jurisdições permitiram e permitem o reconhecimento de uma sentença arbitral anulada no país de origem. Porém, apenas três Estados se enquadram nessa hipótese: França, Holanda e Bélgica510.

Nesses países, a lei interna é mais favorável à homologação da sentença arbitral estrangeira, não prevendo, total ou parcialmente, o art. V.1.(e) da Convenção de Nova

Iorque. Assim, por meio do art. VII.1 da Convenção de Nova Iorque, conhecido como “more favorable right provision”, essas legislações mais favoráveis ao exequatur derrogam o art. V.1(e) da Convenção de Nova Iorque.

Na Holanda, a lei exclui apenas a suspensão da sentença arbitral no país da sede como um dos motivos para o indeferimento do reconhecimento e execução da sentença arbitral. Já na França e na Bélgica, não há qualquer norma que preveja dentre as causas de denegação do exequatur um procedimento dirigido contra a sentença arbitral no país da sede.

Por essa razão, os casos em que se discutiu a execução de sentenças anuladas no país da sede provêm desses Estados, sobretudo da França.

O primeiro caso foi Pabalk v. Norsolor511_{, em que a Corte de Cassação Francesa} reverteu uma decisão da Corte de Apelação de Paris que havia aplicado o art. V.1 (e) da Convenção de Nova Iorque, tendo em vista que a sentença arbitral havia sido parcialmente anulada em Viena, Áustria. A Corte de Cassação declarou que caberia ao juiz, mesmo de ofício, verificar se o direito francês não permitiria à Pabalk, beneficiária da sentença arbitral, valer-se dessa decisão. Porém, conforme ressaltam Poudret e Besson, o art. VII da Convenção de Nova Iorque estabelece que a parte deve invocar o direito mais favorável, não o juiz512.

No caso Hilmarton, a Corte de Cassação Francesa confirmou seu entendimento sobre a concessão de exequatur à sentença arbitral anulada na sede, no caso em Genebra, Suíça. Tratava-se de um caso entre a companhia inglesa Hilmarton e a companhia francesa Omnium de Traitement et de Valorisation (OTV), em que a sentença arbitral proferida em Genebra, anulou o acordo de consultoria jurídica e fiscal que envolvia uma coordenação administrativa entre as partes com relação ao projeto de canalização do esgoto na cidade de Alger. O Tribunal entendeu que esse acordo teria violado a nova lei da Algéria que proibia o uso de intermediários para garantir os contratos de concessão, a fim de evitar corrupção.

Essa sentença foi anulada pela Corte de Justiça de Genebra, em 17.11.1989, por descumprir a lex contractus (a lei suíça escolhida pelas partes como a lei aplicável ao contrato) e por não justificar sua decisão com base nos requisitos do entendimento suíço sobre ordem pública internacional, que apontava para uma solução diversa:

511_{Corte de Cassação, 09.10.1984, REVUE de l´Arbitrage, p. 431, 1985.}

“To the extent that the Algerian rule at hand proscribes any intervention by intermediaries when concluding an agreement, even when no bribery, influence peddling or suspicious activity are involved, it constitutes a prohibiting measure which is too broad and too protectionist, whose purpose is to ensure the monopoly of the State over foreign trade. From the perspective of Swiss law, such norm represents a serious impairment on the parties´ freedom to enter into a contract and cannot, from an ethical point of view, be favored over general and fundamental principles of law relating to contractual freedom save where the activities would also be considered suspicious in Switzerland.”513

Porém, a Corte de Cassação Francesa desconsiderou a anulação da sentença arbitral na Suíça e fez a seguinte ressalva sobre a sentença arbitral internacional e a ordem pública internacional:

“(...) la sentence rendue en Suisse était une sentence internationale qui n´était pas intégrée dans l´ordre juridique de cet État, de sorte que son existence demeurait établie malgré son annulation et que sa reconnaissance en France n´était pas contraire à l´ordre public international”514_.

Para a Corte de Cassação a sentença arbitral internacional não está conectada ou é parte de uma ordem jurídica estatal, portanto, sua anulação por uma corte estatal, não afeta o seu reconhecimento em outra jurisdição. Ademais, tal posicionamento não ofenderia à ordem pública internacional.

Entretanto, o caso Hilmarton teve continuação. Após a anulação na Suíça, um novo tribunal arbitral foi constituído e proferiu uma sentença arbitral diferente daquela reconhecida na França. Primeiramente, a Corte de Versalhes remete a decisão a um recurso de cassação previsto no art. 618 do NCPC. A Corte de Cassação cassou a decisão com base na coisa julgada, tendo em vista a existência de uma decisão irrevocável sobre o mesmo objeto entre as mesmas partes, fazendo obstáculo ao reconhecimento na França de uma decisão judicial ou arbitral proferida no exterior e incompatível com a sentença anterior515. Portanto, na França, foi reconhecida a primeira sentença Hilmarton, apesar de sua anulação na Suíça e sua substituição por outra sentença arbitral decidindo em sentido contrário. A segunda sentença Hilmarton foi reconhecida na Inglaterra.

513_{Caso Hilmarton, Suprema Corte Federal da Suíça, decisão de 17.04.1990. Comentado por GAILLARD,}

Emmanuel. Legal theory of international arbitration, cit., p. 123-124.

514_{Corte de Cassação, 23.03.1994, REVUE de l´Arbitrage, p. 327, 1994.}

Mais recentemente, a Corte de Cassação confirmou o seu posicionamento no caso Putrabali516:

“(...) uma sentença arbitral internacional, que não está ancorada a uma

ordem jurídica nacional, é uma decisão de justiça internacional cuja validade deve ser fundada nas regras aplicáveis no país em que seu reconhecimento e execução são pretendidos.”517

Além da França e da Bélgica, os Estados Unidos destacaram-se pela jurisprudência sobre esse tema. No caso Chromalloy v. Egito, a District Court of the District of Columbia admitiu, em 31.07.1996, o exequatur de uma sentença arbitral anulada no Cairo, Egito, sede da arbitragem com base no art. VII.1 da Convenção de Nova Iorque518. A Corte de Apelação não enfrentou a questão, pois as partes transigiram.

Após o julgamento de Chromalloy, a jurisprudência americana adotou uma posição mais restritiva, negando o reconhecimento de sentenças arbitrais anuladas pelas cortes do país da sede da arbitragem519.

No caso Baker Marine v. Chevron, a Corte Federal de Apelação do Segundo Circuito não adotou o entendimento de Chromalloy e recusou o reconhecimento e a execução nos Estados Unidos de uma sentença arbitral anulada na Nigéria520_{. A Corte}

entendeu que o direito americano de arbitragem interna não se aplicava ao caso, pois o contrato não o previa como lei aplicável. Porém, como comentam Poudret e Besson, o art. VII.1 dispõe apenas que a lei mais favorável do Estado em que se requer a execução da sentença seja aplicável, sem exigir que as partes sejam submetidas a essa legislação.

Em decorrência do tipo de sistema jurídico nos Estados Unidos, que julga com base no caso concreto, pode-se pensar que haveria “portas abertas”521 para um futuro reconhecimento da sentença arbitral anulada na sede, com base nos seguintes critérios: a presença de uma parte americana (porém, o mero envolvimento de uma subsidiária

516_{Corte de Cassação Francesa, caso Putrabali, datado de 29.06.2007.}

517_{Caso Putrabali versus Rena Holding: “La sentence arbitrale, qui n´est rattachée à aucun ordre juridique}

étatique, est une decision de justice international dont la régularité est examinee au regard des règles applicable dans les pays où sa reconnaissance et son exécution sont démandées (…)”, Corte de Cassação, 29.06.2007. Comentários à decisão por BOLLÉE, Sylvain. Revue Critique du Droit International Privé, v. 97, n. 1,p. 109-125, jan./mar. 2008.

518_{939 F. Supp. 907.}

519_{Baker Marine, Corte de Apelação do Segundo Circuito, 12.08.1999; Spier, District Court for the Southern}

District de Nova Iorque, 22.10.1999; TermoRio, District Court for the District of Columbia, 17.03.1996, confirmada pela Corte de Apelação do Distrito de Columbia, em 25.05.2007. GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration, cit., p. 139-143.

520_{191 F. ed 194 (2}nd _{Circuit 1999), datada de 12.08.1999.}

americana não satisfaz o teste – TermoRio e Spier); tentativa de satisfazer a sentença em razão da renúncia a qualquer apelação estabelecida na cláusula arbitral ou no regulamento de arbitragem aplicável; e o fato de que a parte que busca a execução da sentença iniciou uma ação contra a parte que busca a anulação da sentença, ainda que teve a oportunidade de ajuizar uma ação nas cortes da sede da arbitragem522.

Portanto, o reconhecimento de uma sentença arbitral anulada na sede pelas cortes americanas é bastante restritiva, salvo se comprovar que essa anulação é contrária à ordem pública dos Estados Unidos: “in consideration of these facts and the foregoing three cases, plaintiffs cannot seek to enforce their arbitral award here unless the Colombian courts´ decisions violated US public policy”. (TermoRio523₎

Segundo Emmanuel Gaillard, as cortes americanas julgaram esses casos analisando a decisão que anulou a sentença arbitral e não a sentença arbitral propriamente dita. Desse modo, partem do pressuposto de uma total integração da sentença arbitral à ordem jurídica da sede, desconsiderando a autonomia da arbitragem internacional524.

Na Holanda, recentemente, a Corte de Apelação de Amsterdã, em 28.04.2009, desconsiderou a anulação da sentença arbitral pelas cortes russas no caso Yukos Capital SARL v. OAO Rosneft525, pois violava os requisitos holandeses da ordem pública internacional.

Com base na jurisprudência francesa, verifica-se que a aplicação do art. VII.1 da Convenção de Nova Iorque traz alguns inconvenientes à circulação de sentenças arbitrais estrangeiras, quais sejam: o risco de decisões contraditórias pela possibilidade dos Estados adotarem graus diversos de liberalismo em relação à sentença arbitral estrangeira; e o risco de insegurança jurídica ao desconsiderar a última palavra dada pelo juiz na ação de anulação de sentença arbitral estrangeira526. Ademais, conforme ressaltam Poudret e Besson, o juiz da sede da arbitragem que julga a anulação da sentença arbitral é um juiz neutro, pois se presume que as partes elejam uma determinada sede em função de sua neutralidade527.

522_{GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration, cit., p. 140.}

523_{TermoRio S.A. v. Electrificadora del Atlantico S.A., 17.03.2006. REVUE de l´Arbitrage, p. 794, 2006.} 524_{GAILLARD, Emmanuel. Legal theory of international arbitration, cit., p. 143.}

525_{Yukos Capital SARL versus OAO Rosneft, Holanda, Corte de Apelação de Amsterdã, 28.04.2009, Revue de}

l´arbitrage, n. 3, 2009, p. 557-573 (Comentários de Sylvain Bollée).

526_{POUDRET, Jean-François; BESSON, Sébastien. Droit comparé de l´arbitrage international, cit., p. 904.} 527_{Id., loc. cit., p. 904.}

Vejam-se algumas soluções encontradas na doutrina. Philippe Fouchard528 propõe a supressão de todos os recursos de anulação contra sentenças arbitrais internacionais, restando como único controle o procedimento de reconhecimento ou de execução da sentença arbitral em um determinado país. Porém, essa medida depende da aceitação por outras jurisdições, o que não seria uma missão fácil. E sua implementação traria uma desigualdade de tratamento entre requerente e requerido pela supressão de uma via de controle da sentença arbitral529.

Outra solução inovadora à interpretação do art. V.1(e) da Convenção de Nova Iorque foi proposta por Jan Paulsson. Para esse autor, apenas a sentença anulada com base em motivos internacionalmente reconhecidos (international standards annulment - ISA) poderiam justificar o indeferimento do reconhecimento da sentença arbitral estrangeira prevista no art. V.1 (e) da Convenção. Por conseguinte, afastaria os motivos locais (local standards annulment - LSA) do Estado da sede da arbitragem530.

Entretanto, Albert van den Berg rebate a proposta de Jan Paulsson como sendo correspondente àquela prevista no art. IX da Convenção de Genebra de 1961531, que expressamente dispõe que não será uma causa de indeferimento do reconhecimento e da execução de uma sentença arbitral em um Estado signatário da Convenção de Genebra de 1961, se a sentença tiver sido anulada no país da sede ou de acordo com a lei do país em que a sentença foi proferida pelos motivos enumerados pela Convenção532.

528_{FOUCHARD, Philippe. La portée internationale de l´annulation de la sentence arbitrale dans son pays}

d´origine, cit., p. 329–352.

529_{POUDRET, Jean-François; BESSON, Sébastien. Droit comparé de l´arbitrage international, cit., p. 905.} 530_{PAULSSON, Jan. L´exécution des sentences arbitrales em dépit d´une annulation em fonction d´un critère}

local (ACL). Bulletin CCI, v. 9/1, p. 14-32, maio 1998.

531_{Para citar um exemplo da aplicação da Convenção Européia de 1961, no caso Radenska v. Kajo, a}

Suprema Corte da Áustria, em 20.10.1993, executou uma sentença anulada na Eslovênia, sede da arbitragem, com base na Convenção Européia de 1961 que neutraliza a anulação de sentença arbitral na sede com base em certos fundamentos. BERG, Albert van den. “L´exécution d´une sentence arbitrale en dépit de son annulation?”, Bulletin CCI, v 9/2, p. 15-21, nov. 1998.

532_{Convenção Européia sobre Arbitragem Comercial Internacional (Convenção de Genebra de 1961), art. IX:}

“L'annulation de la sentence arbitrale

1. L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale régie par la presente Convention ne constituera une cause de refus de reconnaissance ou d'exécution dans um autre Etat contractant que si cette annulation a été prononcée dans l'Etat dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et ce pour une des raisons suivantes :

(a) les parties à la convention d'arbitrage étaient, en vertu de la loi qui leur est applicable, frappées d'une incapacité, ou ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut d'indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue; ou

(b) la partie qui demande l'annulation n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens ; ou (c) la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire ; ou contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de clause

Segundo Jean-François Poudret e Sébastien Besson533, essa solução não seria compatível com a Convenção de Nova Iorque, pois desrespeitaria a vontade das partes de submeter-se a uma lei de arbitragem e uma jurisdição determinada. Tampouco resolveria o problema de um juiz da sede decidir de acordo com um ISA, quando, na verdade, decide parcialmente sobre a anulação da sentença.

Deve-se aceitar o reconhecimento da sentença arbitral como garantido na sede da arbitragem, mas este não atende a todos os requisitos para o reconhecimento de sentenças internacionais no Estado de execução. Segundo esta teoria, deve-se considerar apenas as decisões das cortes estatais da sede da arbitragem que tangem a sentença arbitral e não a sentença arbitral propriamente dita534 – tal entendimento encontraria respaldo na jurisprudência norte-americana conforme acima tratada.

Portanto, dependendo da lei aplicável no Estado em que se requer a execução da sentença arbitral, a questão central é verificar se a decisão relativa à execução da sentença arbitral deverá seguir a decisão que julgou pelo deferimento ou indeferimento da anulação da sentença arbitral no país da sede. Ou seja, deve-se indagar se a decisão da sede terá de ser respeitada em qualquer outro Estado; e, do mesmo modo, a parte que não exercer o seu direito de apresentar a ação anulatória, também será privada de impugnar a sentença arbitral em qualquer outro Estado535.

Por exemplo, no caso Svenska536, a High Court inglesa adotou esta lógica em 04.11.2005, o que foi revertida pela Corte de Apelação em 13.11.2006. Nesse caso, a Lituânia contestou a obrigatoriedade da cláusula compromissória firmada por uma companhia estatal. Uma sentença arbitral proferida na Dinamarca, contudo, reconheceu que o Estado era parte da cláusula. O Estado não contestou essa decisão perante as cortes dinamarquesas.

compromissoire ; toutefois, si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage, les premières pourront ne pas être annulées ; ou

(d) la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties ou, à défaut de convention, aux dispositions de l'article 4 de la présente Convention.