Waivers

Segundo Luiz Olavo Baptista, waiver significa “a renúncia voluntária de um direito, demanda ou privilégio”658. E, citando o dicionário jurídico Black´s Law

654_{CREMADES, Bernardo; CAIRNS, David J. A. op. cit., p. 14 e ss.} 655_{Id., loc. cit.}

656_{Id., loc. cit.} 657_{Id., loc. cit.}

Dictionary659, “é um ato unilateral que tem uma conseqüência jurídica decorrente de um ato ou uma conduta de uma parte contra quem se opera, e de uma omissão de uma parte em favor de quem é necessário agir para completar a operação”660.

Em arbitragem de investimento, waiver é outro mecanismo utilizado para evitar a multiplicidade de procedimentos paralelos. Por meio desse instrumento, o requerente renuncia a qualquer outra pretensão possível em outro foro, como requisito para o início da arbitragem.

O investidor poderá buscar primeiro suas pretensões contratuais perante as cortes estatais, sem prejuízo de uma eventual demanda decorrente do tratado em uma arbitragem de investimento – desde que o investidor considere que alguns dispositivos ou direitos do tratado não tenham sido cumpridos661.

Esse método foi introduzido no art. 1121 do NAFTA, estabelecendo como requisito para a instauração da arbitragem a renúncia do investidor, por escrito, ao direito de iniciar um processo judicial ou administrativo contra o Estado que é parte na arbitragem:

NAFTA, art. 1121: “A disputing investor may submit a claim under Art.

1116 to arbitration only if: “(...) the investor and, where the claim is for loss or damage to an interest in an enterprise of another Party that is a juridical person that the investor owns or controls directly or indirectly, the enterprise, waive their right to initiate or continue before any

administrative tribunal or court under the law of any Party, or other dispute settlement procedures, any proceedings with respect to the measure of the disputing Party that is alleged to be a breach referred to

[in Article 1116], except for proceedings for injunctive, declaratory or other extraordinary relief, not involving the payment of damages, before an administrative tribunal or court under the law of the disputing Party(…)

(…)

3. A consent and waiver required by this Article shall be in writing, shall be delivered to the disputing Party and shall be included in the submission of a claim to arbitration.” (Sublinhamos)

659_{De acordo com o dicionário Black´s Law Dictionary: “The act of waiver per se is a unilateral act, since its}

effects in terms of extinguishment are occasioned solely by the intent underlying same. The requirement of a waiver in any context implies a voluntary abdication of rights, in as much as this act generally leads to a substantial modification of the pre-existing legal situation, namely, the forfeiting or extinguishment of the right. Waiver thus entails exercise of disposal by the holder thereof in order to bring about this legal effect. Whatever the case, any waiver must be clear, explicit and categorical, it being improper to deduce same from expressions the meaning of which is at all dubious (...)”. BLACK, Henry Campell. Black´s law dictionary. M.A. St. Paul (Minn): West Publishing, 1968. p. 1751.

660_{BAPTISTA, Luiz Olavo. op. cit., p. 130.} 661_{McLACHLAN, Campbell. op. cit., p. 267.}

Portanto, o escopo desse dispositivo é evitar qualquer risco de uma duplicação de indenizações relativas à mesma medida governamental por meio de sentenças arbitrais e judiciais. Ademais, note-se que a NAFTA reconhece um conceito mais amplo de investidor, abrangendo toda a unidade econômica do investimento (“economic investment unity”) para o seu alcance rationae personae662.

Porém, para alguns o artigo é ambíguo quanto à renúncia que deve ser feita pelo investidor: se deve optar ou renunciar às cortes judiciais com relação a todas as pretensões decorrentes do tratado, ou com relação a todas as pretensões relativas àquela controvérsia, independentemente do seu fundamento (contrato ou tratado)663.

Já para Antonio Crivellaro664, o waiver previsto no NAFTA afasta a ambigüidade da fork in the road clause (adiante tratada), pois o foco é a identificação da controvérsia por meio da medida do Estado objeto do procedimento. Portanto, todas as pretensões e os pedidos relativos a essa medida do Estado podem ser submetidas à arbitragem internacional, desde que haja renúncia de procedimentos paralelos.

No caso Waste Management665, o Tribunal Arbitral considerou que o art. 1121 não estava restrito à renúncia de pretensões equivalentes ou fundadas no descumprimento do NAFTA666. O requerente alegava que o dispositivo não se aplicava às demandas relativas à violação pelo México das obrigações decorrentes de outras fontes de direito, como as leis do México. O Tribunal declarou que: “when both actions have their legal fundaments in the same measures, then they could not continue under the same imminent risk of the claimant obtaining a double benefit with the damages redress.”667

De acordo com essa decisão, o cumprimento do disposto no art. 1121 do NAFTA condiciona a competência do tribunal arbitral, e seu fundamento afasta qualquer possibilidade de o investidor obter compensações sucessivas e indevidas em diferentes jurisdições.

Ademais, impede que o investidor ajuíze uma ação perante o juiz nacional requerendo a responsabilidade contratual do Estado de acordo com a sua lei nacional. No

662_{McLACHLAN, Campbell. op. cit., p. 268.}

663_{CREMADES, Bernardo; CAIRNS, David J. A. op. cit., p. 20.}

664_{“Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes”, ..., p. 100.}

665_{Waste Management Inc. v. México, NAFTA/ICSID, 02.06.2000. INTERNACIONAL CENTRE FOR}

SETTLEMENT DISPUTES – ICSID. Waste Management Inc. Claimant and United Mexican State Respondent. Disponível em: <http://ita.law.uvic.ca/documents/WasteMgmt-Jurisdiction.pdf>.

666_{McLACHLAN, Campbell. op. cit., p. 268.}

âmbito do NAFTA, impõe-se ao investidor a escolha de um único foro competente, independentemente dos fundamentos jurídicos de suas pretensões668.

Portanto, a eficácia do waiver depende dos termos do tratado que obrigará ou não o investidor a renunciar a qualquer outra via, arbitral e judicial, para submeter as suas pretensões à arbitragem internacional.