O grupo cristão das Astúrias uniu-se aos refugiados do sul e iniciou a reconquista cristã (ano 753) durante séculos, saindo-se vitoriosa em 1492 com a expulsão dos muçulmanos do seu último reduto, o reino de Granada. No entanto, já em 1249 se fizera a reconquista do território de Portugal com a tomada de Algarve.
Antecedentes sócio-políticos devem ser analisados para maior compreensão da constituição do Direito. Consta que os nobres visigodos
refugiaram-se na região das Astúrias e, dentre esses nobres, destacou-se Pelaio, da família real, o qual foi eleito para chefe e rei em 718, dando origem ao reino das Astúrias. Esse núcleo cristão das Astúrias, unido aos refugiados do sul, inicia a reconquista, aproveitando-se das lutas civis que tiveram início entre os soldados berberes e os árabes.
Em 911, o reino das Astúrias passa a ser reino de Leão, surgindo desde o início como um Estado militar de resistência e combate, mantendo a tradição visigótica com um rei que se posta na chefia militar com poder soberano e cujos súditos nele vêem um salvador da Cristandade177.
Os vários combates travados geraram o que foi chamado de teoria do ermamento, isto é, a formação de um grande deserto na região das lutas, em razão de terem sido mortos todos os mouros e serem os cristãos levados para as Astúrias. Por essa época, Afonso I, chefe asturiano, conquista uma extensa região: Galisa, Minho, Douro e, em parte, a atual, Beira Alta178.
A tese do grande deserto, sem nenhuma vida social ou política, numa larga extensão de terras, tem hoje novo tratamento, não se admitindo a formação de um total deserto. Admite-se que algumas populações ali permaneceram
agarradas à terra e são elas que permitirão depois a rápida ressurreição da vida civil já patente nos documentos e notícias do século IX no território portucalense e inexplicável por súbito reatamento de tradições se estas houvessem sido de todo quebradas 100 anos antes179.
177 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. “Esse caráter do rei transmitir-se-á aos outros reinos da Reconquista e não permitirá a dissolução da dignidade régia que se produz nessa época na França feudal”, p.119.
178 SARAIVA, José Hermano (1996). Op. cit. “É essa a origem da conhecida teoria do ermamento; se todos os mouros foram mortos e todos os cristãos levados, a terra transformou-se num grande deserto, onde a vida social parou e só veio a renascer a partir da definitiva incorporação nos novos reinos cristãos. Este ponto de vista depois foi corrigido. Os cristãos levados para o Norte pode explicar-se pelas necessidades de mão-de- obra nas terras onde, entretanto, o regime feudal dos godos estava a renascer. E entre os mortos e os feridos há sempre alguns que escapam”, p.56.
179 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. “Esta tese, que é adotada por Alberto Sampaio, Gama Barros e Rui de Azevedo, recebeu importante reforço com a publicação do livro intitulado Études historiques sur la Galice et le Portugal du VIe au XIIe siècle da autoria do francês P. Pierre David. O eminente erudito não só submeteu à
nova crítica certos documentos referentes ao assunto, como trouxe novos elementos à discussão, e sobretudo uma contribuição muito original: a prova de que no território entre Douro e Minho desde o século VII continuaram os mesmos santos a ser invocados como patronos das mesmas igrejas, o que significa a
Dando continuidade, MARCELLO CAETANO (s/d) considera de suma importância essa questão da extensão do ermamento, pois se desaparecesse a população ao norte do Mondego com ela desapareceriam os usos e costumes tradicionais e haveria um repovoamento com pessoas estranhas e um Direito novo, sem influências tradicionais. Todavia, em se admitindo a nova tese de afastamentos parciais, teria ocorrido na época uma desorganização na vida urbana, mas na rural mais e mais se apegariam as pessoas às tradições jurídicas na intenção de uma continuidade do seu Direito para a reconquista, o que resultou na manutenção desse Direito no território português180.
As lutas constantes e as cisões que, por várias vezes ocorreram com os nobres cristãos, fez que a reconquista cristã, levada a efeito por oito séculos, permitisse o surgimento da figura dos mudéjares, à semelhança dos moçárabes, os quais mantiveram o seu Direito, a sua religião e os próprios costumes. Muito embora conquistassem o território, os cristãos não conseguiram restaurar a estrutura política anterior, dando origem a uma gama de poderes mesmo sem uma hierarquia bem definida.
Dessa maneira, os reis das Astúrias passaram a repovoar as cidades, recebendo tal medida um impulso significante com Afonso III (866-910) e Ordonho II (914-924), o qual transferiu a capital das Astúrias para a cidade de Leão, dando início à monarquia Leonesa, ou seja, monarquia asturo-leonesa. Manteve-se no reino de Leão, de início, o conceito visigótico de Estado indivisível, soberano, em que a figura do rei significava unidade da nação como continuidade da comunidade, conceito esse já sob a influência anterior tanto romana como eclesiástica.
Ao rei cabia o poder. Ao rei cabiam também os deveres no sentido da busca do bem comum dos seus súditos,
continuidade dos quadros religiosos, porventura da organização paroquial, e a subsistência de uma população que, mesmo se os templos caíam em ruínas, conservava a recordação do santo a que eles eram dedicados e os restaurava com os antigos oragos. Tal prova casa com a de Alberto Sampaio que demonstrou a persistência na reconquista da estrutura rural, com base nas villae, dos tempos romano-góticos”, p.120. 180 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.120.
fazendo justiça, defendendo a fé, protegendo a Igreja, assegurando a paz pública interna e guerreando os inimigos externos. Para isso tinha o Poder, cujos imperativos devia servir, sendo responsável perante Deus pelo uso que fizesse das prerrogativas régias181.
Com relação a Portugal, foi no reinado de Afonso III das Astúrias (séc. IX) que teve início o repovoamento da cidade de Portucale (Porto), abrangendo terras do Minho e sul do Douro. A separação de Portucale ocorreu no reinado de Afonso VI, rei de Leão, o qual concedeu o Condado Portucale à sua filha D. Tereza e ao seu marido Dom Henrique de Borgonha, por volta de 1095. Passa Dom Henrique a usar o título de conde de Portugal.
A discussão a respeito da natureza jurídica dessa concessão de terras feita por Afonso VI ao casal D. Tereza e Dom Henrique é bastante controversa quando se indaga: a que título foi feita a concessão? Dote? Tenência hereditária? ou “como doação de senhorio hereditário, com vínculo de vassalagem”182? Não vamos nos ater a essas discussões, mas tão somente considerar que tivessem ou não título jurídico sobre a terra, Dom Henrique e D. Tereza exerceram amplos poderes dentro do território concedido, poderes esses com caráter de soberania.
Será oportuno repetir aqui que não se obteve uma unidade jurídica pelos vários ordenamentos jurídicos existentes, mas que permaneceu um
lastro comum resultante de sucessivos elementos que, ao longo de séculos, se sobrepuseram, combinaram ou convergiram. Dessa base partiu a individualização dos sistemas jurídicos das regiões e dos Estados Peninsulares183.
Esse Direito, eminentemente consuetudinário, fez-se conhecer pelas compilações realizadas e designadas de foros ou forais, caracterizando o sistema consuetudinário ou foraleiro, com vários elementos presentes na sua constituição: romanos, germânicos, cristãos, canônicos e, sem grande importância, os
181 CAETANO, Marcello (s/d). Op. cit. p.121.
182 Para maior aprofundamento sobre o assunto ver: Paulo Merêa - História e Direito; Mário de Almeida Costa - História do Direito Português com indicação extensa de bibliografia estrangeira a respeito da formação de Portugal. Da mesma maneira, Marcello Caetano - História do Direito Português quando explana e discute o assunto em profundidade.
elementos muçulmano, hebraico e franco. A interpenetração desses elementos, e, como já visto, mesmo o elemento romano que não correspondia ao clássico, mas ao vulgar, permite-nos considerar o Direito da Península, por essa época, rudimentar e primitivo, decorrente das condições sócio-políticas e econômicas presentes e resultante “da própria situação histórica vivida”184.
Dando seqüência às nossas considerações, e para que possamos compreender a influência do Direito português sobre o Direito brasileiro até a nossa Independência, observaremos a periodização proposta por ALMEIDA COSTA (1996) que ressalta três ciclos para a análise da formação do Direito português:
a) o período da individualização do direito português;
b) o período do direito português de inspiração romano-canônica; c) o período da formação do direito português moderno.
Consideramos os dois primeiros ciclos fundamentais para a nossa proposta de um paradigma emergente para o ensino jurídico.