Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis

constituída pelos próprios empregados” (inciso VII), a “constituição de sociedade de credores”

(inciso X), a “venda parcial de bens” (inciso XI), o “usufruto da empresa” (inciso XIII) e a

“administração compartilhada” (inciso XIV), evidenciam a distinção entre “empresário”, a

“organização empresarial” e o “estabelecimento”.

Da mesma forma é a previsão do artigo 75 da Lei, pois ao afastar o “empresário” ou os

administradores estatutários ou contratuais da sociedade empresária quando é decretada a

falência, nítida é a distinção entre o conceito de empresário ou sociedade empresária e a

organização funcional e a projeção econômica – estabelecimento – da empresa. O mesmo

ocorre com a regra do artigo 140 que ordena preferencialmente a alienação judicial da

empresa, inserindo como primeira alternativa a “venda dos estabelecimentos em bloco”, isto

significa, a totalidade da organização (funcional) e a integralidade dos estabelecimentos

(objetivo).

De tal forma, apesar da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, como é natural, se

filiar à teoria da empresa, previamente adotada pelo direito privado brasileiro quando da

promulgação do Código Civil de 2002, a separação entre o conceito de empresa e de

empresário, não se trata verdadeiramente de um “princípio” do Direito Falimentar e

Recuperacional, seja em seu sentido de regra constitutiva, de norma geral, ou de mandamento

de otimização.

Trata-se, na verdade, de regra constitutiva do direito empresarial como um todo, que

tem na “empresa”, “empresário” e “estabelecimento empresarial” os seus conceitos

fundamentais, conceitos utilizados pelo Direito Falimentar e Recuperacional, enquanto sub-

área do Direito Empresarial que, por sua vez, é uma sub-área do Direito Privado, definida,

exatamente, pelo conceito de “empresa”.

3.2.3. Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis

Em primeiro lugar, em rigor, se houver efetivamente um “princípio” desta ordem,

deveria ele ser rotulado de “princípio da recuperação das empresas recuperáveis”, isto porque,

emerge do sistema adotado pela Lei nº 11.101/2005 a intenção de preservar a empresa, não

havendo preocupação em se proteger ou tutelar a figura do empresário ou da sociedade

empresária.

Na verdade, o que se constata é que ao se estabelecer o princípio da preservação da

empresa e, especialmente, ao adotar o instituto da recuperação judicial e extrajudicial de

empresa, promoveu-se relevante alteração no tratamento da empresa em crise econômico-

financeira, no que concerne à sua reorganização.

No Decreto-lei nº 7.661/45, previa-se a concordata – preventiva ou suspensiva –, como

o meio adequado para se buscar a reorganização da empresa, vale dizer, evitar ou superar a

falência. A concordata preventiva tinha o objetivo de impedir o decreto de quebra. Já, a

concordata suspensiva, que era aplicada à empresa falida, objetivava a suspensão do processo

de quebra para outorgar-se oportunidade de o falido se reerguer, voltando a exercer sua

atividade empresarial. Sob a égide da legislação anterior, a concordata era regulada como

sendo um “favor legal” ou um “benefício legal”, conferido ao comerciante, infeliz nos

negócios, porém honesto.

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Desse modo, ao devedor que requeresse a concordata, exigia-se apenas que

comprovasse satisfazer os requisitos arrolados no artigo 148, da antiga Lei Falimentar, para

que o juiz lhe concedesse o “favor legal”. Não havia na Lei anterior qualquer exigência no

sentido de o comerciante ou sociedade comercial ter que demonstrar no seu pedido de

concordata, que empresa por ele dirigida ou administrada era viável economicamente, isto é,

que sua atividade organizada merecesse ser preservada. Por isso, grande número de

concordatas eram concedidas pelo Poder Judiciário sem que houvesse qualquer preocupação

com a efetiva possibilidade de a empresa se restabelecer sob a ótica da economia e da ciência

84 _R.R

da administração de empresas, circunstância que, por óbvios motivos, acarretou a posterior

falência de muitas dessas empresas.

Por sua vez, a Lei nº 11.101/2005, a par de alterar a natureza jurídica da concordata,

que ao ser substituída pela recuperação judicial deixou de ser “favor legal” concedido por

sentença judicial, passando a ostentar natureza contratual – uma vez que a recuperação só

poderá ser concedida se o plano de recuperação for aprovado pela assembléia-geral de

credores –, trouxe grande modificação ao sistema no que se refere à necessidade de o devedor

comprovar a seus credores a viabilidade econômica de sua empresa para que ela possa ser

judicialmente recuperada.

O artigo 53, da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, estabelece a necessidade

de o plano de recuperação conter a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a

ser empregados, a demonstração de sua viabilidade econômica e laudo econômico-financeiro e

de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou

empresa especializada.

Tratando da “viabilidade da empresa”, Fábio Ulhoa Coelho diz que ela deve ser

examinada pelo Poder Judiciário, em função de vetores como (i) a importância social – a

questão da viabilidade da empresa deve considerar as condições econômicas a partir das quais

é possível planejar-se a reorganização da empresa e a relevância que ela tem na economia

local, regional ou nacional –, (ii) a mão de obra e tecnologia empregadas – fatores que, na

atualidade, podem se complementar ou, eventualmente, se excluir, pode ocorrer de sem

modernizar a tecnologia usada a empresa não se reorganize, mas ao ser modernizada, ela

utilizar-se-á de menor número de empregados, (iii) volume do ativo e passivo, (iv) tempo da

empresa e (v) porte econômico – as medidas recomendadas para uma grande empresa não

podem ser aplicadas a um pequeno empresário.

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85 _F.U.C

O plano é o elemento central para a análise da estratégia desenhada para o sucesso ou

não da recuperação judicial, devendo conter a demonstração de sua viabilidade econômica,

pois, caso ela não esteja comprovada, não se justifica deferir a recuperação judicial, que

significaria apenas o prolongamento da agonia da empresa, que, continuando a exercer sua

atividade no mercado, obviamente, não atenderá à função social que justifica o deferimento do

pedido.

Assim, diante da constatação de que só merecem a recuperação judicial as empresas

que comprovarem sua viabilidade econômico-financeira, isto é, que tenham condições de se

reorganizar, e de que, em nome da recuperação da empresa – entendida em seu perfil

funcional, como atividade empresarial – pode-se sacrificar o empresário – pessoa física ou

jurídica – percebe-se que o que não se trata de um “princípio” autônomo do Direito Falimentar

e Recuperacional, mas apenas a reafirmação do princípio da preservação da empresa em vista

de sua função social.

No documento THOMAZ HENRIQUE JUNQUEIRA DE ANDRADE PEREIRA (páginas 61-64)