Quando o mercado estabilizou-se e a mão-de-obra deixou de ser um problema a ser solucionado, no período do Iluminismo, os reformistas passaram a olhar o sistema criminal de forma a buscar “humanizar” as penalidades aplicadas à época.
Ressaltou-se a proteção à propriedade privada, tornando-a um direito sagrado e inviolável, defendendo-se a liberdade mercantil de contratar. A justificativa para o exercício do poder deixou de ser o direito divino e passou a ser o contrato social.
O contrato social substitui racionalmente a justificativa divina do Estado absolutista, dando fundamento para o Estado da era da revolução industrial. Muda o poder dominante, mas a necessidade de conformismo continua a mesma. A fé sede lugar à razão, mas a abstração é tanta que o dogma parece continuar a reinar. (CHIAVERINI, 2009, p. 117).
No âmbito do direito penal, o movimento iluminista destacou-se por propor a revisão de Códigos Criminais caracterizados pela crueldade.
A mudança jurídica do direito de punir teve como fundamento a “razão” e a “humanidade”. Alimentados pelo racionalismo e pelas concepções humanistas, filósofos, juristas e legisladores dedicaram muitas de suas obras à censura explícita da política repressiva do absolutismo e de suas arbitrariedades, defendendo as liberdades do indivíduo, enaltecendo os princípios da dignidade humana (CARVALHO, 2011, p. 53).
Não havia qualquer critério definido para fixar a duração da pena, pois não havia uma concepção adequada do relacionamento necessário entre punição e crime. As sentenças eram, algumas vezes, absurdamente pequenas, mas mais frequentemente eram absurdamente longas, no caso da duração estar de alguma maneira definida. (RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 109).
A perspectiva iluminista, ao considerar a sociedade como força moral e a coesão social como produtos de contratos racionais entre os indivíduos, deslocou o tema da punição do crime para outros planos, diferentes do exercício arbitrário da vingança.
Os atos criminosos passaram a corresponder a violações de princípios legalmente formalizados; o crime passou a ser a negação de direitos à liberdade e à propriedade de pessoas. Nesses termos, as ações criminosas constituíam erros morais em si mesmos e
34 competia à sociedade e ao Estado uma sanção como obrigação de natureza moral (CARVALHO, 2011, p. 53).
Apesar de a classe subalterna ser a mais afetada pelo arbitrário sistema criminal da época, foi a burguesia que se insurgiu quanto à falta de uma definição mais precisa de direito substantivo e do aperfeiçoamento dos métodos do processo penal, buscando a limitação dos poderes punitivos, para obter garantias legais para sua própria segurança, pois estimulava a livre concorrência para a obtenção de mais lucro.
A Teoria Geral do Contrato, como “nova estratégia” de punir, teve como um de seus pressupostos políticos o pacto social. O cidadão, vivendo em sociedade e de acordo com leis, submete-se a elas, inclusive àquelas que o poderão punir. O crime é concebido como rompimento de um pacto com toda a sociedade.
O direito de punir, decorrente do contrato social, “deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade”. O cidadão que rompe com o contrato social é, portanto, um inimigo da sociedade e também participa da punição que se exerce sobre ele mesmo. “O castigo penal é então uma função generalizada, coextensiva ao corpo social e a cada um de seus elementos” (FOUCAULT, 2002, p. 76).
[…] nenhuma lei, feita depois do fato praticado, pode torná-lo um crime; porque se o fato for contra a lei da natureza, a lei era anterior ao fato; e uma lei positiva não pode ser conhecida antes de ser feita; e, portanto, não pode ser obrigatória. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 111).
Fomentou-se a codificação dos delitos, sendo que para cada delito haveria uma punição, bem como estas deveriam ser proporcionais ao ato praticado. Mais uma vez, estimulou-se o pagamento da fiança como forma de punição; entretanto, como a maioria dos crimes era praticada pelos desafortunados que não poderiam pagá-la, a privação de sua liberdade passou a ter o mesmo valor da propriedade dos abastados.
A ideia de prever uma pena fixa para cada delito é levada adiante até sua conclusão lógica. Este princípio é compreensível como objetivo político, mas encontrou grandes dificuldades na prática. Dentre as várias formas de punição, a deportação era aceita em teoria, mas as galés e os bagnos eram rejeitados, em função do perigo da aplicação arbitrária e em função de seu caráter não dissuasivo. Os açoites e as marcas com ferro também foram rejeitados como incompatíveis com a natureza temporária da pena. O encarceramento em um Hôpital ou prisão foi mantido. O forte desejo por uma demarcação cuidadosa entre os atos puníveis por lei e os moralmente reprováveis, mas não puníveis, podem ser vistos pelo fato de a prostituição não ser considerada crime. […] A concepção romântica de honra, fortemente enfatizada nos debates públicos do período e parte da moda de imitar a Antiguidade clássica, levou à reintrodução da exposição pública da punição. […] O trabalho na prisão agora passou a ser visto como um favor outorgado ao prisioneiro, que era deliberadamente
35 mantido em níveis de vida abaixo do mínimo. Este rebaixamento do nível de vida permanece um dos princípios norteadores da prática criminal francesa até os dias de hoje. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 120).
A pressão política colocou a própria burguesia para tomar conta de seus interesses, agraciando-a com a administração judicial. Foram introduzidos diversos direitos aos réus, como a publicidade dos julgamentos, a livre escolha de seu advogado, a proteção contra o encarceramento ilegal, a supressão da tortura e o estabelecimento de normas para as provas do processo. Entretanto, esses direitos tinham pouca serventia para quem realmente era submetido aos processos, pois a classe subalterna não possuía conhecimentos para exigi-los, tampouco recursos para custeá-los.
Confrontados com a soberania popular, essas instituições antiquadas morreram silenciosamente quando entrou a Revolução. Depois das vicissitudes do período revolucionário, os tribunais tornaram-se parecidos com o que são hoje em dia: braços relativamente independentes da administração, que representam sempre os interesses permanentes da ordem social burguesa, mais conscientemente do que os governos, e muitas vezes em oposição a eles. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 119).
Com a falência das casas de correção, o aumento da classe proletariada desempregada e a aplicação de penas menos severas, esta classe social reduzia cada vez mais sua qualidade de vida. Pensadores como Malthus e Caplan afirmavam que, por razões humanitárias, as classes mais abastadas deveriam responsabilizar-se pela subsistência de quem não se inserisse no mercado de trabalho (RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 135).
As classes proprietárias começaram a rebelar-se contra essas despesas, e uma comissão real nomeada em 1832 formulou o princípio de que toda assistência aos mendigos de rua aptos deveria ser abolida em favor da assistência da casa de trabalho (workhouse), de modo que a situação da clientela da assistência deveria ser “mais desfavorável que a situação de um trabalhador independente das classes subalternas”. Este princípio, incorporado à Poor Law de 1834, foi o leitmotiv de toda a administração carcerária até agora. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 135 – grifo nosso).
Em razão da baixa qualidade de vida dos trabalhadores, estes também passaram a se insurgir contra o trabalho desenvolvido nas prisões, bem como sobre as “regalias” que os criminosos detinham, não aceitando que nos estabelecimentos públicos fossem concedidas condições melhores do que as obtidas por meio do trabalho de honestos operários.
A vitória temporária da classe trabalhadora em sua luta pelo direito ao trabalho, dessa forma, encontrou expressão na abolição do trabalho carcerário. […] Ao invés de uma classe dominante ávida para obter força de trabalho de qualquer jeito, encontramos uma classe trabalhadora montando barricadas para assegurar o reconhecimento oficial de seu direito ao trabalho. A fábrica substituiu a casa de
36 correção, que requeria altos investimentos em administração e disciplina. O trabalho livre podia produzir muito mais e evitava a drenagem de capital envolvido com as casas de correção. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 136).
Nesse sentido, percebe-se que a casa de correção não se firmou como método de punição porque a sociedade capitalista tinha outras formas produtivas mais lucrativas para os empresários e o governo não queria investir nos indesejáveis que ali estavam custodiados para não contrariar a opinião pública.