REGIME DE PARTICIPATION EXEMPTION

O fenómeno da dupla tributação não era, em Portugal, eliminado no caso de investimentos efetuados no estrangeiro comparativamente a outros países da UE, situação que prejudica as empresas portuguesas e contribui para a sua saída do território nacional, comportamento que tem sido adotado por algumas empresas portuguesas35.

A proposta da Comissão foi no sentido de adotar um regime a par dos mais competitivos da Europa, aplicável à distribuição de lucros e reservas, bem como, às mais e menos-valias e outras operações substitutas destas.

35 Um estudo realizado pelo SOMO - Centre for Research on Multinational Corporations em finais de 2013, revelou que a Holanda é o maior investidor em Portugal e que é também o país que recebe mais investimento português. Em 2011, em plena crise, o IDE de Portugal no estrangeiro aumentou 134%. O mesmo estudo refere ainda que 19 das 20 maiores multinacionais portuguesas recorrem a empresas fachada na Holanda tendo transferido pelo menos 2,5 mil milhões de euros em lucros entre 2009 e 2011, ficando assim isentas dessa tributação em Portugal (Fernandez, McGauran, & Frederik, 2013).

O regime de participation exemption nos termos do artigo 51.º n.º 1 do CIRC, refere que os lucros e reservas distribuídos a sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português não concorrem para a determinação do lucro tributável, desde que verificados cumulativamente os seguintes requisitos; o sujeito passivo detenha direta ou direta e indiretamente uma participação no capital social ou dos direitos de voto não inferior a 5 %36; a participação tenha sido detida, de modo ininterrupto, durante 24 meses, se detida há menos tempo, exista a intenção de a manter até completar esse período; o sujeito passivo não seja abrangido pelo regime da transparência fiscal; a entidade distribuidora dos lucros esteja sujeita e não isenta de IRC, do imposto especial sobre o jogo, de um imposto referido no artigo 2.º da Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30 de novembro, ou de um imposto similar ao IRC e a taxa não seja inferior a 60% da taxa nominal de IRC, por fim a entidade distribuidora dos lucros ou reservas não tenha residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal privilegiado constante de lista aprovada por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças37.

A Lei n.º 5/2016, de 29 de fevereiro aditou o n.º 13 e n.º 14 ao artigo 51.º do CIRC, no qual a não tributação dos lucros e reservas distribuídas não é aplicável quando exista uma construção que não seja considerada genuína, ou seja, que não se realize por razões económicas válidas e não reflita substância económica, com a principal finalidade de obter uma vantagem fiscal.

Posteriormente a Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março veio alterar a redação do n.º 1 do artigo 51.º do CIRC, aumentando a participação de 5% para 10% e reduzindo a permanência de 24 meses para um ano, voltando ao existente até 2013.

Também não concorrem para a formação do lucro tributável as mais e menos-valias realizadas mediante transmissão onerosa, a qualquer titulo, de partes sociais detidas ininterruptamente por um período de um ano, desde que cumpra os requisitos do n.º 1, com exceção da alínea b), e do n.º 2 do artigo 51.º nos termos do n.º 1 do artigo 51.º-C do CIRC.

Igualmente, beneficiam do regime de participation exemption os lucros e reservas distribuídos, as mais-valias e menos-valias realizadas nos termos do artigo 51.º-C do CIRC, imputáveis a um estabelecimento estável situado em território português de uma entidade residente num Estado Membro da UE ou do Espaço Económico Europeu sujeita a obrigações de cooperação administrativa no domínio da fiscalidade, como também de entidades residentes em qualquer outro Estado, desde que não conste da lista de países, territórios ou regiões sujeitos a um regime fiscal mais favorável.

Foi ainda criado um crédito de imposto por dupla tributação económica internacional, presente no artigo 91.º-A, opcional por parte do sujeito passivo, aplicável aos lucros, reservas distribuídas e mais-valias geradas por entidades residentes fora do território português que detenham uma participação mínima, no capital ou dos direitos de voto, de 10% e que essa participação tenha permanecido em sua posse, ininterruptamente, durante o ano anterior à distribuição ou seja mantida durante o tempo necessário para o completar, nos termos do n.º 1. A dupla tributação é eliminada através da dedução do imposto sobre o rendimento pago no estrangeiro, nos termos do n.º 2 do artigo 91.º-A do CIRC. Esta dedução não é aplicável ao imposto sobre o rendimento pago no estrangeiro por entidade residente ou domiciliada em país, território ou região sujeito a um regime fiscal privilegiado.

36 Contrariamente ao proposto pela Comissão, que era a detenção de uma participação não inferior a 2%, de modo ininterrupto durante 12 meses.

A adoção do regime de participation exemption vai contra a tendência atual da fiscalidade. No seio da OCDE, do G20 e da Comissão Europeia é crescente a preocupação em controlar a Erosão da Base Tributária e o Desvio de Lucros (BEPS38) e o planeamento fiscal abusivo (Tormenta, 2014). Nas palavras de Silva A. M. (2014) este regime destinou-se, em grande parte, a introduzir normas com maior alcance destinadas aos mesmos beneficiários das anteriores vantagens (que se encontravam maioritariamente no artigo 51.º do CIRC e no 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais), o que se pretendeu, no fundo, foi alargar os benefícios aos grandes grupos económicos.

5.5. REGIME FISCAL PARA RENDIMENTOS DE PATENTES E OUTROS DIREITOS (PATENTE BOX)

A introdução deste regime fiscal pretendeu aumentar a competitividade de Portugal relativamente a investimentos em investigação e desenvolvimento. Os regimes patent box caracterizam-se como um incentivo fiscal à inovação que isenta de imposto sobre as sociedades, seja na redução da taxa ou na isenção de parte, os rendimentos derivados de direitos de propriedade e intelectual ou industrial, em particular as patentes como em direitos em marcas de fabrico e comércio, formulas, desenhos, planos processos industriais ou formulas, assumindo geralmente a forma de royalties ou mais-valias.

Com vista a assegurar a conformidade do regime de patent box previsto no artigo 50.º-A do Código do IRC com as exigências acordadas ao nível da UE e da OCDE, no âmbito da iniciativa relativa ao combate ao BEPS, foram introduzidas profunda alterações a este regime através do Decreto-Lei n.º 47/2016, de 22 de agosto, no sentido da introdução de limites para que não promovam a evasão fiscal ou a concorrência desleal.

Assim, nos termos do artigo 50.º-A do CIRC são apenas considerados em 50% os rendimentos provenientes de contratos que tenham por objeto a cessão ou a utilização temporária de patentes e desenhos ou modelos industriais, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos (n.º 3):

(i) O adquirente utilize os direitos de propriedade industrial na prossecução de uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola;

(ii) Os resultados da utilização dos direitos de propriedade industrial pelo adquirente não se corporizem na entrega de bens ou prestações de serviços que originem gastos fiscalmente dedutíveis na entidade cedente ou em sociedade que com esta esteja integrada num grupo de sociedades ao qual se aplique o Regime especial de tributação dos grupos de sociedades sempre que com elas existam relações especiais;

(iii) O adquirente não seja entidade residente país, território ou região onde se encontre sujeita a um regime fiscal mais favorável;

(iv) O sujeito passivo disponha de registo contabilísticos permitam identificar os gastos e perdas incorridos para a realização das atividades de investigação e desenvolvimento imputáveis ao direito de propriedade industrial objeto de cessão.

De igual modo, se os rendimentos desta natureza forem obtidos fora do território português, por força do n.º 5, são também considerados em metade do seu valor.

Os rendimentos, nos termos do n.º 6, são os que resultam do saldo positivo, incorrido no período de tributação,

entre os rendimentos e ganhos auferidos e os gastos ou perdas incorridos ou suportados pelo sujeito passivo para a realização das atividades de investigação e desenvolvimento. Somente são considerados os rendimentos que excedam do saldo negativo acumulado registado nos períodos de tributação anteriores, de acordo com o n.º 7.

Os restantes números introduzem no regime limites quantitativos à dedução ao lucro tributável e a qualificação dos gastos e perdas dedutíveis.

A presentes regras do artigo 50.º-A do CIRC aplica-se apenas às patentes e aos desenhos ou modelos industriais registados em ou após 1 de julho de 2016, quanto às patentes e aos desenhos ou modelos industriais registados em ou apos 1 de janeiro a 30 de junho de 2016 é aplicável o anterior regime até 30 de junho de 2021.

A propriedade intelectual e industrial caracteriza-se como uma atividade com elevada mobilidade, desta forma, facilmente os seus rendimentos se deslocalizam para locais onde a tributação é mais baixa, daí que os Estados queiram adotar regimes de patent box para evitar perdas de receita fiscal (Pereira, 2014). De facto, diversos países da UE têm adotado este tipo de regime, entre os quais a França em 2000, Holanda e Bélgica em 2007, Espanha em 2008 e Reino Unido em 2013, numa altura em que aumentam as preocupações por parte da UE e da OCDE relativamente à concorrência fiscal.

6. A CONTRA-REFORMA DO ORÇAMENTO DE ESTADO (OE) 2016 E AS

MEDIDAS DO OE 2017

O OE 2016 protagonizou um retorno no sentido da reforma de 2014, que se apresentava como uma reforma virada para o aumento da competitividade do IRC, que é considerado por excelência pela literatura da especialidade o melhor para atingir esse propósito. Assim, as medidas do OE 2016 representaram uma contra-reforma no pretenso regime business friendly do programa anterior.

Uma das principais medidas era a redução progressiva da taxa nominal entre 17% os 19%, no entanto, foi mantida nos 21%. Esta medida poderia ser importante para captar IDE e relativamente às empresas residentes maior disponibilidade para investir. A manutenção da taxa em 21% foi justificada com a consolidação orçamental pretendendo evitar perda de receita.

No regime de participation exemption são alterados a participação mínima de 5% para 10% e a detenção mínima é reduzida de 24 para 12 meses, regime que estava em vigor antes da reforma.

A alteração mais significativa foi a mudança ao regime de reporte dos prejuízos fiscais que voltou ao prazo de 5 anos, podendo ser prejudicial para aquelas empresas que ainda estão a atravessar um período de crise, no entanto, manteve-se o limite de 70% do lucro tributável comparativamente aos anteriores 75%. Esta alteração não afeta as PME que vão poder continuar a beneficiar do prazo de 12 anos de reporte.

Os grupos económicos também foram afetados com o OE 2016 através da introdução de uma norma transitória que determina que os resultados internos gerados durante a aplicação do antigo regime de tributação pelo lucro consolidado, que esteve em vigor até ao ano de 2000, cuja tributação se encontre suspensa, devem ser considerados em um quarto para efeitos do apuramento do lucro tributável do Grupo no lucro tributável de 2016, 2017 e 2018.

Relativamente ao OE 2017 a carga fiscal é agravada pois passam a estar sujeitas a tributação autónoma as despesas de representação, bem como das ajudas de custo e os encargos pela deslocação em viatura própria do

trabalhado. No regime simplificado é alterado o coeficiente de 0,04 para 0,35 para os rendimentos da exploração de estabelecimentos de alojamento local na modalidade de moradia ou apartamento, o que constitui um agravamento da matéria coletável bastante acentuado.

O OE 2017 também traz medidas positivas, das quais destacamos a revogação da obrigação de deduzir prioritariamente os prejuízos apurados há mais tempo, permitindo que sejam deduzidos em primeiro lugar os prejuízos cujo período de reporte se esgote primeiro, o benefício fiscal relativo à instalação de empresas nas regiões do interior, passam a passam a beneficiar de uma taxa de 12,5% relativamente aos primeiros € 15.000 de matéria coletável as PME que exerçam a título principal uma atividade económica de natureza agrícola, comercial, industrial ou de prestação de serviços que se encontrem ou venham a encontra localizadas nessas regiões.

7. COMENTÁRIO GERAL SOBRE OS EFEITOS DA REFORMA

A reforma do IRC rompeu com a política tradicional do Estado português, que sempre teve uma posição bastante moderada relativamente à concorrência fiscal, adotando sempre uma concorrência fiscal defensiva ou por imitação. A filosofia geral da reforma pauta-se por uma estratégia de concorrência fiscal ativa, aparentemente, em contraciclo com a tendência europeia e internacional (Santos A. C., 2014).

A reforma orientada para a promoção da competitividade das empresas portuguesas e atração de investimento estrangeiro, foi em algumas das suas principais medidas, revertida pelo OE de 2016, impedindo assim uma avaliação a longo prazo das medidas adotadas em 2014.

Este vai e vem de alterações fiscais contribui para a instabilidade fiscal crónica do sistema fiscal português pondo em causa a segurança e certeza jurídica. Esta instabilidade poderá ser “o principal fator “desincentivador” do investimento em Portugal – as empresas pura e simplesmente não conseguem traçar um plano de negócios a 5 /10 anos sem correrem o risco de o mesmo ser totalmente distorcido pelo fator fiscal logo no ano seguinte. Enquanto este sentimento de instabilidade se mantiver, as descidas de impostos, por mais relevantes que sejam, serão pouco eficazes em termos de atração do investimento estrangeiro.” (Norinha, 2016).

Relativamente à receita do IRC em 2014 diminuíram 11,1%, comparativamente a 2013, redução que se justifica pelo regime de Crédito Fiscal Extraordinário ao Investimento assim como o efeito do Regime Excecional de Regularização de Dívidas Fiscais e à Segurança Social, que aumentaram a receita do IRC em 2013. Em 2015, a receita do IRC cresceu expressivamente, uma variação de 15,7%, comparativamente a 2014). Crescimento que se deveu a vários fatores, nomeadamente, a evolução positiva da atividade económica, a implementação de medidas para reduzir a evasão fiscal como o e-fatura e o controlo de inventários, e as novas regras de reembolsos (INE, 2015) (INE, 2016).

De acordo com um estudo realizado em 2014 pelo Observatório da Competitividade Fiscal da Deloitte (2014)39, 54% das empresas inquiridas consideram que política fiscal adotada pelo Governo serve como motor de desenvolvimento e favorece a competitividade das empresas portuguesas, contra 14% em 2013. Quando inquiridas sobre o impacto das opções incluídas no Reforma do IRC, 39% prevê que o impacto venha a ser positivo, contra 1% relativamente a 2013. O estudo revela que a Reforma do IRC vai contribuir genericamente

para o apoio às PME (41%), para a estabilidade da política fiscal (41%) e para a consolidação orçamental (46%). Contrariamente, as empresas inquiridas consideram irrelevante a contribuição da Reforma do IRC para o incremento das exportações (62%), para redução do desemprego (59%) e para o fomento de pesquisa e desenvolvimento (52%). 55% considera ainda o aumento da tributação autónoma como penalizador para as suas empresas. As inquiridas destacam a maior estabilidade para o futuro do regime fiscal do IRC e a redução da taxa nominal do IRC como mais importantes para a competitividade das suas empresas.

Em 2015, novo estudo foi realizado. As empresas, inquiridas sobre a competitividade da economia portuguesa, consideram a simplificação burocrática em geral (44%), o funcionamento eficaz dos tribunais (38%) e a legislação laboral (38%) como mais importantes para manter ou captar investimentos, sendo os maiores obstáculos ao investimento o funcionamento da justiça (54%), os custos de contexto/burocracia em geral (54%) e a instabilidade do sistema fiscal (42%).

CONCLUSÃO

A concorrência fiscal internacional é uma realidade nos dias de hoje e com tendência crescente. Como resultado da globalização a interação dos sistemas fiscais foi ganhando relevância, aumentando a internacionalização das situações tributárias. De facto, a base tributável potencial não está mais restrita ao território nacional de um país.

A definição da política fiscal, pelos Estados, contribui para a concorrência fiscal. A criação de boas condições para o investimento estrangeiro e nacional aumenta a concorrência. O fator fiscal passa a estar presente nas decisões de investimento. Diversos estudos empíricos se dedicaram ao fenómeno da concorrência fiscal internacional, tendo em conta a crescente importância do tema. A nossa conclusão é de que o fator fiscal exerce alguma influência nas decisões dos investidores, no entanto, não é o mais importante. Fatores como, as infraestruturas, condições económicas favoráveis, estabilidade política pesam mais no momento das decisões. A importância do fator fiscal varia consoante o setor de atividade e dimensão da empresa.

O aumento da concorrência levou a que as taxas gerais de tributação das sociedades se fossem reduzindo, mas, as receitas não diminuíram, este facto deveu-se ao alargamento da base tributária, à melhoria da eficiência na cobrança dos impostos e no aumento do combate à fraude e evasão fiscal. Ainda assim, a estrutura das receitas fiscais tem se vindo a alterar diminuindo o peso dos impostos sobre os rendimentos das sociedades e aumentando o peso dos impostos sobre o rendimento pessoal, especialmente os rendimentos do trabalho dependente e dos impostos indiretos especialmente nos impostos sobre o consumo.

A realidade concorrencial tem dado a entender uma crise do Estado, especialmente do Estado Social, por falta de recursos para sustentar a dimensão que atingiu. A solução poderá passar pelo recuo nas modernas tarefas sociais assumidas como também pela redefinição do papel e das funções do Estado.

A principal preocupação relativamente à concorrência fiscal, demonstrada por parte da OCDE e da UE, reside nas práticas fiscais prejudiciais, nos paraísos fiscais e nos regimes fiscais preferenciais que tentam atrair atividades mais móveis através de regimes fiscais, de insignificante ou nenhuma tributação, acessíveis somente a não residentes.

Na UE as políticas fiscais são maioritariamente da competência dos Estados-Membros, a ação da UE não tem por finalidade a uniformização dos sistemas fiscais, mas antes torna-los compatíveis com os objetivos dos Tratados. Diversos diplomas foram aprovados destinadas a alcançar determinado grau de harmonização, principalmente em relação às sociedades, do qual destacamos o Código de Conduta.

O regime dos auxílios de Estado, do qual fazem parte os auxílios tributários, visam impedir distorções de concorrência pela intervenção dos Estados no funcionamento dos mercados como também do objetivo de luta contra a concorrência prejudicial em matéria fiscal.

A reforma do IRC efetuada em 2014 pretendeu promover competitividade e a internacionalização das empresas portuguesas e a atração de investimento estrangeiro. Esta reforma assumiu uma posição de concorrência fiscal ativa rompendo com a posição moderada pela qual sempre se pautou a política tradicional do Estado português e quando as preocupações na UE e na OCDE sobre a concorrência fiscal e a BEPS. No entanto, em 2016 foram revertidas algumas das suas principais medidas, nomeadamente na redução da taxa, no regime de participation exemption e no reporte de prejuízos fiscais o que impossibilita uma analise a logo prazo da reforma nos objetivos a que se propunha e contribuindo para o aumento da instabilidade fiscal que se tem assistido nos últimos anos.

Da realização deste trabalho surgiram as seguintes questões:

- Que entidade pode regular a concorrência fiscal com efeitos prejudiciais e de que forma pode exercer a sua eficácia?

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