4 DO REGIME JURÍDICO PERTINENTE AOS ACORDOS ADMINISTRATIVOS SUBSTITUTIVOS DE SANÇÕES
4.2 O REGIME JURÍDICO DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA: DA PREVISÃO LEGAL GENÉRICA DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA ÀS PREVISÕES
REGULAMENTARES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS COM MAIOR E MENOR ÍNDICE DE CELEBRAÇÃO DESSES ACORDOS
Por ser a modalidade de acordo substitutivo de maior expressão em nosso ordenamento jurídico e para não alargar demasiado o objeto de estudo da pesquisa, este trabalho voltar-se-á à análise específica do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), em detrimento de outras espécies, igualmente consensuais, tal como a Medida Reparadora de Conduta (MCR)24.
Nesse sentido, parte-se de um breve estudo acerca da sua previsão genérica fixada pela Lei de Ação Civil Pública – sua principal base legal – para um olhar detido da previsão normativa estabelecida pelos regulamentos de duas agências do setor de infraestrutura, selecionadas, sobretudo, em face da discrepância observada no índice de celebração desses ajustes quando da comparação entre ambas.
Assim, de acordo com o dossiê sobre a consensualidade no Estado Administrativo – cujo foco centra-se nas agências reguladoras de infraestrutura – de autoria de Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, Guilherme de Jesus France e Mariana Tavares de Carvalho
23 Mencione-se, a título ilustrativo, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), que é a modalidade de acordo administrativo mais destacada atualmente. Sua previsão genérica encontra-se na Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), mas a tendência é que cada agência reguladora edite regulamentos especificando as regras para a sua celebração, conforme se verá adiante.
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Em apertada síntese e sem pretensão de esgotar o conteúdo da MCR, pode-se dizer que a principal diferença entre estas e o TAC reside em que quando àquela é formada ainda não existe qualquer imputação de falta, muito menos qualquer sanção, já que a aplicação da MCR não está restrita ao desenvolvimento de um procedimento administrativo sancionatório, ao contrário do TAC que, na qualidade de substitutivo ou suspensivo da sanção, fica condicionado à existência de um procedimento sancionatório. Assim, enquanto a MCR tem como objetivo adequar a conduta do agente regulado ao que a legislação estabelece (evitando a aplicação da penalidade antes mesmo do cometimento da infração), o TAC traz em seu bojo a necessidade de que a empresa regulada assuma obrigações (de fazer ou não-fazer), responsável por substituir a sanção que poderia ser imposta unilateralmente pela Administração (SADDY; GRECO, 2015, p. 172). Ou seja, em que pese ser uma modalidade de solução concertada, a natureza da MCR não é de acordo substitutivo da sanção, que é o objeto de estudo aqui abordado.
Vianna (2017, p. 89-119), até o presente ano a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) é a recordista na celebração dos Termos de Ajustamento de Conduta, contando com 55 acordos realizados atualmente. Em contrapartida, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) é o ente regulador que menos TACs acordou, limitando-se a apenas 2 termos. Por esse motivo, este trabalho restringe-se à análise dos acordos para reparação de conduta celebrados no âmbito dessas duas autarquias especiais, a fim de estabelecer um paralelo que facilite a compreensão das razões dessa disparidade25.
4.2.1 A previsão legal genérica da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) e os Termos de Ajustamento de Conduta celebrados pelas agências reguladoras
A Lei Federal nº 7.347/1985 que, entre outras providências, incumbe-se de disciplinar a ação civil pública decorrente da responsabilidade pelos danos causados ao consumidor, configura hodiernamente o instrumento legal de maior visibilidade no que diz respeito ao tema da celebração dos Termos de Ajustamento de Conduta. Paradoxalmente à sua utilização na seara administrativa, as disposições estabelecidas na mencionada lei gozam de uma baixíssima densidade normativa: de fato, a única menção acerca do TAC vem exposta no § 6º do art. 5º, limitando-se a autorizar sua celebração, identificar o que pode ser objeto do acordo, determinar os órgãos competentes a realizá-los e exaltar seu efeito de título executivo extrajudicial.
Nesta seara, o supracitado dispositivo assenta a base legal para que as autarquias – e aí estão inclusas as agências reguladoras – possam tomar dos entes regulados interessados o compromisso de ajustar a conduta infratora às exigências legais, submetendo-se às
25 A exiguidade de tempo e de espaço inviabiliza a análise que requer a celebração dos TACs em todas as agências reguladoras federais. Mas, a título informativo, vale ressaltar os dados coletados por RAGAZZO, FRANCE e VIANNA (2017, p. 89-119) no supracitado dossiê: entre as agências de infraestrutura pesquisadas, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) aparece em segundo lugar no que tange à celebração destes termos, com 35 acordos celebrados até 2017; a Agência Nacional de Telecomunicações conta com apenas 6 TACs acordados com os entes regulados, aí já incluso o recente ajuste negociado com a empresa Telefônica/Vivo, restando suspenso até o término do seu processo de recuperação judicial o acordo firmado com a empresa Oi, segundo recente decisão do Tribunal de Contas da União (TCU), de setembro de 2017. Sobre a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) paira uma peculiar situação acerca das especificidades que devem cumprir os TACs, pois em sua previsão inaugural – estabelecida pelo Resolução nº 63/2004 – era demasiadamente imprecisa, o que levou a edição da Resolução nº 333/2008, cujo fulcro foi detalhar os termos aos quais o TAC deveria obedecer. Contudo, a Resolução nº 333/2008 foi revogada posteriormente pela Diretoria Colegiada da ANEEL através da Resolução nº 712/2016, que não se preocupou em estabelecer as novas regras para a feitura do acordo, de modo que atualmente a política de celebração de TACs nessa agência encontra-se paralisada. Por derradeiro, a Agência Nacional das Águas (ANA) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP) não preveem regulamentos sobre o TAC, apesar de normatizar sobre outras modalidades de acordos substitutivos, como o Pacto de Compromisso e a Medida Reparadora de Conduta, respectivamente.
cominações acordadas, e conferindo ao termo em pauta a eficácia inerente aos títulos executivos extrajudiciais.
Trocando em miúdos, a norma geral existe e serve para legitimar a celebração desses acordos substitutivos no âmbito das agências reguladoras. No entanto, a abertura do preceito legal é tão ampla que sua existência isolada em muito dificulta a determinação de um regime jurídico detalhado para os TACs. Essa falta de especificidade quanto ao seu processo de formação reflete numa maior cautela ao decorrer da sua celebração, dado a natureza difusa e coletiva dos direitos resguardados pela Lei em comento. Mais uma vez, o adequado balanceamento entre os interesses públicos em jogo e a eficiência no cumprimento da sanção ou do acordo assume especial relevância, buscando-se proteger o melhor funcionamento do serviço público e seu desfrute satisfatório pelo cidadão-usuário.
No entanto, ao mesmo tempo em que essa deficiência normativa pode – se utilizada de má-fé – prejudicar os direitos subjetivos da coletividade afetada pela infração, ela foi propositalmente pensada com o fito de evitar o engessamento da atuação administrativa na procura por soluções adaptadas a cada caso concreto, uma exigência própria dos direitos e garantias agasalhados pela Lei de Ação Civil Pública, conforme aponta Mariana Almeida Kato (2012, p. 36).
Mesmo assim, apesar de genérica, algumas conclusões podem ser extraídas da Lei em comento. Primeiramente, o texto legal começa por estabelecer os direitos que podem ser objeto da ação civil pública, e, consequentemente, do TAC. Assim, já em seu art. 1º a Lei determina que os instrumentos nela previstos servem à tutela das ações por danos morais e materiais provocados ao meio-ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; por infração a ordem econômica; à ordem urbanística; à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e, finalmente, ao patrimônio público social.
Isso significa que nem todas as infrações cometidas pelos agentes regulados possuem amparo na Lei de Ação Civil Pública para serem substituídas pelo Termo de Ajustamento de Conduta, ainda que haja previsão regulamentar autorizando a celebração do acordo26. Por exemplo, uma infração de cunho completamente patrimonial e individual não se insere no rol
26 Não se nega o fundamento de validade para a feitura do acordo numa situação semelhante. Todavia, em razão da hierarquia clássica entre as normas, é evidente que um TAC celebrado com base numa lei goza de maior segurança jurídica do que um que seja celebrado com assento em mera resolução administrativa. Na lição de Carlos Ari Sundfeld e Jacinto Arruda Câmara (2011, p. 137), a Lei não possui o condão de exaurir todas as fontes normativas possíveis que dão azo à realização dos acordos substitutivos, pois “os regulamentos editados por agências reguladoras setoriais podem instituir hipóteses específicas de acordos substitutivos, com base no mesmo poder normativo em que se baseiam para editar os regulamentos responsáveis pela constituição de deveres e proibições específicos, e, portanto, pela definição das infrações e sanções correspondentes”.
resguardado por aquela Lei. Não obstante, é necessário ressaltar que no plano das agências reguladoras dificilmente uma infração cometida pelo agente econômico não atingirá direitos e garantias de natureza difusa ou coletiva, mormente o objeto da regulação seja algum serviço público que, por si só, traz em seu seio essa expressão coletiva.
Ainda sobre o já referido art. 5º, agora no inciso III, a Lei de Ação Civil Pública detalha o rol de legitimados para a propositura da demanda, por extensão, coincidentes com os entes competentes para celebrar o TAC. Assim, o acordo substitutivo em análise possui plena autorização legislativa para ser feito pelas autarquias, sem nenhuma ressalva quanto às autarquias especiais27, pelo que se verifica inquestionável a legitimidade das agências reguladoras para funcionar como uma das partes do termo. De forma semelhante, a Lei Federal nº 9.469/1997, com dispositivos acrescentados pela Lei nº 12.249/2010, cujo objetivo é dispor sobre a intervenção da União nas causas em que os entes da Administração Indireta sejam autores ou réus, traz em seu art. 4º-A a possibilidade das autarquias federais acordarem TAC visando à prevenção ou término dos seus litígios28.
A bem da verdade, Geisa de Assis Rodrigues (2011, p. 140) chama a atenção para a natureza dessa competência conferida aos mencionados entes para a celebração dos acordos de ajustamento de conduta, afirmando que a legitimidade em pauta tem caráter de substituição processual, conquanto ajam em nome próprio, sua atuação volta-se à defesa e proteção da esfera jurídica de terceiros (no caso das agências reguladoras, os titulares dos direitos respaldados pela Lei da Ação Civil Pública não são outros senão o cidadão-usuário do serviço público regulado).
Não obstante as previsões sobre o objeto e os legitimados para a feitura do TAC, a Lei ora analisada é silente no que toca às cláusulas do acordo, limitando-se a falar na assunção dos interessados ao compromisso de adequar sua conduta às exigências legais, o que deve ser levado a cabo mediante a virtual ameaça de aplicação das cominações constantes do termo.
Neste horizonte, Mariana Almeida Kato (2012, p. 46) indica que a negociação referente às cláusulas do TAC não pode se debruçar sobre as obrigações legais que o
27 Postulando pela classificação das agências reguladoras enquanto autarquias sob regime especial encontra-se Celso Antonio Bandeira de Melo em seu Curso de Direito Administrativo (2009, p. 169).
28 A propósito, a Lei 9.469/1997 aprofunda-se mais nas cláusulas obrigatoriamente constantes do TAC do que qualquer dispositivo da Lei de Ação Civil Pública. Nos termos do supramencionado art. 4º-A, o TAC deve conter, necessariamente, as seguintes disposições: a) a descrição das obrigações assumidas; b) o prazo e o modo para o cumprimento dessas obrigações; c) a forma de fiscalização da sua observância; d) os fundamentos de fato e de direito que o embasam; e, em caso de descumprimento, e) a previsão de multa ou da respectiva sanção administrativa. Não obstante, o parágrafo único deste artigo faculta à Advocacia-Geral da União a possibilidade de solicitar aos órgãos e entidades públicas legitimadas que produzam parecer acerca da viabilidade técnica, operacional e financeira para a eficácia das obrigações assumidas no TAC, competindo ao Advogado-Geral da União a última palavra quanto à celebração do acordo.
particular terá de cumprir, até porque a Administração não dispõe da faculdade de escusar o ente privado dos seus deveres em prejuízo da coletividade, que é a verdadeira titular dos direitos respaldados por essa Lei. Cabe, entretanto, poder negocial entre as partes no que tange a forma como a conduta infratora será ajustada à lei. Desse modo, a entidade reguladora e a empresa regulada podem discutir, por exemplo, as condições e os prazos em que o TAC será cumprido.
Embora não haja qualquer referência na Lei de Ação Civil Pública, algumas cláusulas são imprescindíveis para que o TAC seja efetivado, porquanto a sua ausência no documento acordado reflita diretamente no grau de eficácia do termo, tornando inócuo um instrumento pensado para a concretização do princípio da eficiência.
Neste ensejo, pode-se tomar emprestada as cláusulas essenciais previstas na já referida Lei nº 9.469/1997, que, em seu art. 4º-A determina que os TACs ali fundamentados não devem deixar de descrever minunciosamente os fatos e fundamentos que levaram a opção por essa via consensual em detrimento da clássica sanção unilateral, bem como das obrigações assumidas pelo compromissário, o prazo e o modo em que serão cumpridas. Também é essencial a previsão acerca da maneira com que se dará a fiscalização do ajuste e, obviamente, os efeitos decorrentes da sua transgressão.
Derradeiramente, o § 6º do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública confere como principal efeito decorrente da celebração do TAC a eficácia própria dos títulos executivos extrajudiciais. Todavia, apesar de só ela vir expressamente transcrita na norma, essa não é a única repercussão gerada pela realização desse tipo de solução negociada.
Como espécie de acordo substitutivo que é, o TAC traz em seu bojo a suspensão ou arquivamento do apuramento da infração, pois que o contrário não faz sentido. Ora, se a Administração pudesse seguir investigando a conduta do particular, visando, ao fim do procedimento, aplicar-lhe uma sanção unilateral, burocrática e imperativa, não estaria presente nenhuma vantagem para este ente privado, pelo que aderir ao acordo deixaria de ser interessante para ele, esvaziando mesmo a proposta do acordo de se configurar uma via alternativa àquela sanção.
Segundo Mariana Almeida Kato (2012, p. 48), o acordo também possui o condão de delimitar a esfera de responsabilidade do particular compromissário naquilo que diz respeito às providências negociadas em face de determinada conduta. Consequentemente, quanto aos fatos colhidos em procedimento investigatório prévio à realização do TAC não mais se
submetem à propositura de ação civil pública ou de qualquer outro procedimento sancionatório, mesmo que a parte autora seja outro dos legitimados legais29.
Demais desses três efeitos principais e inerentes a todos os Termos de Ajustamento de Conduta, não há qualquer óbice a que as partes estipulem entre si efeitos secundários, que deverão vir expressos no texto do acordo, desde, é claro, que compatíveis com a ordem jurídica que o rege.
4.2.2 O exemplo da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) na celebração dos Termos de Ajustamento de Conduta
A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) possui desde 2008 disciplina regulamentar própria tratando da celebração de TAC com os agentes regulados. A saber, a Resolução nº 987/2008 impunha a instauração de um procedimento de fiscalização prévio à realização do acordo, o qual deveria ser inaugurado pelo Gerente de Fiscalização ou pelo Chefe da Unidade Administrativa Regional, através de uma Ordem de Serviço, onde deveria constar, obrigatoriamente, o objeto fiscalizado e a identificação da equipe que atuaria neste procedimento, com a devida identificação do seu coordenador.
Esse procedimento deveria observar o Plano Anual de Fiscalização (PAF) e, uma vez instruído, resultaria na feitura do Relatório de Fiscalização, em cujo conteúdo constaria o nome, a qualificação e o endereço do fiscalizado, o local e a data dessa fiscalização, a descrição dos fatos apurados durante o procedimento, e, caso verificado alguma infração, esta deveria ser relatada e acompanhada das respectivas providências a serem assumidas pelo ente investigado.
Todo o trâmite tinha o prazo de 45 dias para ser concluso, contados da data do ato inicial. Uma vez que o Relatório de Fiscalização estivesse pronto e apontasse a ocorrência de infração, o polo passivo dispunha de 10 dias para corrigir a irregularidade (sempre que assim fosse possível), podendo ser prorrogado por igual período, uma única vez e a critério da Administração.
Decorridos os 10 dias sem que a irregularidade fosse satisfatoriamente ajustada, as Superintendências, as Gerências de Fiscalização ou as Unidades Administrativas poderiam – a partir da análise e enquadramento dos fatos – propor a correção das pendências,
29 A autora esclarece que isso não implica que outros órgãos proponham a ação específica para questionar os termos do acordo substitutivo, até porque a própria Constituição Federal não exclui da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, inciso XXXV). Isto sim, o que se torna inquestionável é a conduta em si, por já ter sido apurada e devidamente corrigida pelo TAC.
irregularidades ou infrações por intermédio do Termo de Ajustamento de Conduta e o interessado tinha até 5 dias para manifestar a sua intenção em celebrar ou não esse acordo.
No que diz respeito às suas cláusulas obrigatórias, a Resolução nº 987/2008 determinava que no instrumento em apreço constassem a data, a assinatura, a identificação completa das partes, o prazo e os termos acordados para a correção da conduta. Igualmente, exigia-se a especificação da pendência, irregularidade ou infração, bem como a devida sustentação legal, regulamentar ou contratual que as embasassem. Assevere-se, também, que durante o prazo estabelecido pelo TAC, o processo administrativo contencioso restaria suspenso.
Ocorre que em 2014 a Resolução nº 987/2008 foi revogada pela Resolução nº 3.269/2014 – até agora vigente – e a disciplina normativa referente ao TAC sofreu consideráveis acréscimos e modificações. A primeira delas refere-se à ampliação do rol de legitimados para a propositura do TAC, que passou a contemplar também a Diretoria Colegiada para as infrações de maior gravidade. Tanto essa Diretoria como os demais órgãos legitimados, pode consultar o infrator sobre a possibilidade de celebração do TAC até o momento em que o Parecer Técnico Instrutório seja emitido.
A principal alteração, no entanto, consubstancia-se na expressa menção ao caráter excepcional do Termo de Ajustamento e na necessidade de justificativa para a sua realização. Passa-se a exigir a demonstração de que esse acordo constitui uma medida eficaz para a proteção do interesse público em jogo, fundamentando o porquê de ela ser uma alternativa mais eficiente do que o ato administrativo sancionador.
Outra novidade é o estabelecimento de um piso para o valor da multa aplicada em caso de descumprimento do TAC, o qual não deve ser inferior ao limite máximo da sanção fixada pela norma específica. Além disso, entre as cláusulas obrigatórias deve constar àquelas relativas às cominações advindas do inadimplemento do acordo e as que minudenciem as responsabilidades cabíveis a cada parte, sobretudo a identificação do órgão encarregado de acompanhar o TAC. Ademais, é necessário que contenha as considerações justificando a opção pela via consensual.
Desde a nova resolução vigente, já foram celebrados 55 TACs até abril de 2017, conforme dados coletados por Ragazzo, France e Vianna (2017, p. 105) em Pedido de Acesso à Informação junto a ANTAQ, o que a torna a agência reguladora de infraestrutura com o maior percentual de acordos firmados atualmente. Não há, contudo, nenhum dado esclarecendo o número de acordos firmados durante a vigência da antiga resolução, pois até
então não se havia desenvolvido nenhum sistema para a pesquisa e organização desses ajustes.
4.2.3 O paradoxo da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) na celebração dos Termos de Ajustamento de Conduta
A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) implementou a política de celebração de acordos substitutivos apenas em 2011, sendo uma das últimas agências reguladoras a normatizar sobre o tema. Assim, os pormenores a respeito do Termo de Ajustamento de Conduta vêm expressos na Resolução nº 199/2011, que trata especificamente sobre os procedimentos para a feitura do TAC no âmbito da ANAC.
Neste panorama, a mencionada resolução institui o TAC como o instrumento consensual cujas principais finalidades são, alternativamente, a adequação da conduta às exigências previstas nas normas aplicáveis ou a fixação das práticas mais aptas para garantir a segurança operacional e o fornecimento de um serviço público satisfatório ao usuário do transporte aéreo.
Na primeira hipótese, o TAC não possui o condão de afastar as penalidades até então aplicadas e poderá ser proposto desde a lavratura do auto de infração. Já na segunda ocasião, curiosamente, o texto normativo amplia o espectro do mecanismo para abranger até mesmo as condutas especificadas que não se constituam em infração administrativa, o que foge à lógica do acordo substitutivo, pensado para funcionar como uma via alternativa à sanção: se a