Rendimento dos direitos de imagem e de publicidade

“Actualmente, verifica-se uma constante utilização e exploração comercial da imagem como fonte de receitas para o seu titular. […] Cada vez mais acentua-se a tendência de profissionais, incluindo também, e, indiscutivelmente, os praticantes desportivos profissionais, que ao atingirem um patamar qualitativo suficiente para captar a atenção dos media, «transformam- se» num instrumento desejado e prioritário das estratégias publicitárias de diversas empresas

156 Cfr. DICK MOLENAAR, Taxation of International…, op. cit., p. 103.

157 A autora não faz aqui referência à aplicação do artigo 15.º da CMOCDE pela simples razão que, nesta parte da sua obra, está apenas a analisar

os rendimentos recebidos por desportistas independentes. Mas não deixa de a fazer mais à frente, como se pode ver no final do parágrafo do texto principal.

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comerciais, pois convertem-se em personalidades públicas e revestidas de notoriedade, e como tal são muitas vezes consideradas pelo público como «heróis» ou «vedetas de sucesso» podendo ser utilizados por aquelas empresas, para aumentar a notoriedade e o prestígio de determinadas marcas159. […] É por todos reconhecido que os praticantes desportivos profissionais mais

conceituados auferem uma «fatia» significativa do seu rendimento global, não a título de remuneração da própria actividade profissional por si prestada, mas a título de contrapartida pela publicidade associada ao exercício da sua atividade desportiva, ou seja, como contrapartida pela utilização e exploração comercial da sua imagem”, como frisa SOFIA DE BARROS E CARVALHOSA160.

Também ABÍLIO RODRIGUES afirma: “Com efeito, é evidente, e não causa qualquer surpresa o facto de, no desporto profissional atual, os direitos de imagem de um atleta se revelarem imprescindíveis para a geração de receitas. Indiscutivelmente, os direitos de imagem de atletas profissionais são verdadeiros produtos, comercializáveis e aptos a influenciar diretamente o consumo de um dado bem ou serviço, significando para qualquer sociedade desportiva uma variável determinante no seu bem-estar financeiro e, para qualquer atleta, uma componente essencial do seu rendimento”161. Em função disso, os desportistas acabam por

publicitar todo o tipo de produtos, desde calçado, roupas e acessórios (quer desportivos ou não) a automóveis, relógios, suplementos alimentares, bebidas energéticas, cartões de crédito, cosméticos e produtos de beleza, bancos, seguradoras, cadeias de hotéis e até mesmo operadores de apostas desportivas.

Na situação em que um desportista permite a utilização do seu nome, assinatura ou imagem162 em relação à promoção ou publicidade de um produto específico, por parte de um

fabricante, em troca de um determinado pagamento, deve, cuidadosamente, analisar-se a

159 Deve referir-se que a atratividade dos desportistas para a publicidade não depende apenas do seu sucesso desportivo, mas, também,

nomeadamente, da sua aparência e da sua personalidade, de tal forma que, por vezes, a falta de sucesso desportivo não tem um impacto tão decisivo sobre a perceção do produto ou marca anunciados como, à partida, julgamos ter. A imprevisibilidade do desporto faz com que, efetivamente, as estratégias de marketing se baseiem na personalidade dos desportistas e nos valores que eles representam como o compromisso, o respeito, o trabalho de equipa e o fair play, em vez de apenas na luta pela vitória e nas suas conquistas desportivas. Também o facto de as pessoas quererem saber sobre as vidas privadas dos desportistas, enquanto pessoas dotadas de popularidade, contribui para esta escolha, já que estes sujeitos são escolhidos por serem quem são e por tornarem as mensagens publicitárias mais autênticas. Neste sentido, GÜNTHER ZADEK, “Treatment of Advertising Income…”, op. cit., p. 166, e KAROLINA TETŁAK, Taxation of International…, op. cit., p. 128.

160 Cfr. SOFIA DE BARROS E CARVALHOSA, O Direito de Imagem do Praticante Desportivo Profissional, Lisboa, Universidade Lusíada Editora, 2008,

p. 51 (aspas e itálicos no original, interpolações nossas).

161 Cfr. ABÍLIO RODRIGUES, “Uma Análise Tributária aos Rendimentos dos Praticantes Desportivos”, 2015, p. 15, disponível em

http://formacao.comiteolimpicoportugal.pt/Publicacoes/COP_PFO_EDGD/file029.pdf, consultado pela última vez em 24/02/2018.

162 Por exemplo, no caso dos futebolistas, MOLENAAR refere que a remuneração dos direitos de imagem pode vir de duas fontes: “A fixed share of

the player’s salary from the club can be treated as income from image rights, because the club will be entitled to use the image of the player for commercial purposes. But the amount depends on the country in which the club and player are located and are very different across European countries. […] [And] [i]ncome received from sponsorship contracts concluded between the player and third-party sponsors (e.g. Nike, Adidas or Under Armour) are shared between image rights revenues and player’s personal services)”. Ver DICK MOLENAAR, “International taxation of sportsmen and entertainers. Seminar Université de Lausanne”, in GSLTR – Global Sports Law and Taxation Reports, n.º 4, 2017, p. 20 (interpolação nossa).

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situação, para que se possa classificar, adequadamente, em primeiro lugar, o rendimento como

royalties163 ou como rendimento de publicidade (a título de contrapartida pela utilização e

exploração comercial da sua imagem como rendimento de publicidade). Isto porque, em função da resposta a esta questão, as consequências serão diferentes, na medida em que os royalties

são abrangidos pelo artigo 12.º da CMOCDE e o rendimento de publicidade, por sua vez, enquadrar-se-á no âmbito dos artigos 7.º, 15.º ou 17.º da CMOCDE, já que deve ser considerado como resultado de atividades pessoais do contribuinte164. Portanto, aferindo-se que não se trata de

rendimento que deve ser tratado como royalties, em segundo lugar, deve analisar-se se tal rendimento deverá ser abrangido pelo artigo 17.º da CMOCDE ou pelos artigos 7.º ou 15.º da CMOCDE, consoante os casos.

Quando se analisa o tratamento fiscal do rendimento recebido a título de contrapartida pela utilização e exploração comercial da imagem como rendimento de publicidade, será necessário ter em conta, caso a caso, se existe uma conexão estreita ou próxima (“a close connection”) entre o rendimento recebido pelos desportistas e a performance pessoal da sua atividade como desportista num determinado Estado. Assim sendo, só se se verificar essa conexão é que, então, o rendimento resultante pela utilização e exploração comercial da imagem como rendimento de publicidade poderá ser tributado no Estado onde ocorre a performance desportiva165,

o Estado da fonte, uma vez que a tal situação se aplicará o artigo 17.º da CMOCDE, mesmo apesar do facto de o desportista, por exemplo, na prestação de serviços de publicidade, não usar as suas habilidades desportivas como tal166. Por isso, caso um organizador de determinado evento

desportivo, em troca da promoção do evento, pague ao desportista uma certa quantia, pelo uso da imagem do desportista em outdoors que divulguem o evento, tal quantia recebida pelo desportista pode ser tributada no Estado da fonte, pois considera-se relacionada estreitamente com a performance do desportista nesse Estado167.

163 Teremos a oportunidade de ver mais à frente, no nosso trabalho, em que situações os rendimentos dos desportistas serão considerados royalties

e tributados como tal de acordo com o artigo 12.º da CMOCDE.

164 Cfr. KAROLINA TETŁAK, Taxation of International…, op. cit., p. 129 e 134.

165 É aquilo a que, em termos gerais, como já vincámos, se chama “performance-related income”.

166 Comentário 9 ao artigo 17.º da CMOCDE: “Article 17 will apply to advertising or sponsorship income, etc. which as a close connection with a

performance in a given State” (negritos nossos). Apesar de esta referência e da explicação da OCDE a propósito da expressão “close connection”, da qual oportunamente já demos conta, e de reconhecermos o esforço da OCDE nesse sentido, esta clarificação trará novas dúvidas quanto à aplicação do artigo 17.º da CMOCDE, no que respeita à interpretação deste requisito.

167 Cfr. KAROLINA TETŁAK, Taxation of International…, op. cit., p. 129 e 134, e “The 2014 update to art. 17…”, op. cit., p. 10. De novo no Comentário

9 ao artigo 17.º da CMOCDE é referido: “This connection may be related […] to the nature of the consideration for the payment of the income (e.g.

a payment made to a star tennis player for the use of his picture on posters advertising a tournament in which he will participate). E, também, Comentário 9.5 ao artigo 17.º da CMOCDE (apenas introduzido em 2014): “It is frequent for entertainers and sportspersons to derive, directly or indirectly (e.g. through a payment made to the star-company of the entertainer or sportsperson), a substantial part of their income in the form of payments for the use of, or the right to use, their «image rights», e.g. the use of their name, signature or personal image. There are cases […] where payments made to an entertainer or sportsperson who is a resident of a Contracting State, or to another person, for the use of, or right to use, that entertainer’s or sportsperson’s image rights constitute in substance remuneration for activities of the entertainer or sportsperson that are covered by Article 17 and that take place in the other Contracting State. In such cases, the provisions of paragraph 1 or 2, depending on the

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Não existindo essa conexão estreita (“a close connection”), outros artigos, que não o artigo 17.º da CMOCDE, aplicar-se-ão a este tipo de rendimentos168.

E isto tem de ser desta forma, pois, como regra, o rendimento proveniente de ações promocionais, que estejam associadas à pessoa e não à sua performance desportiva, é abrangido pelos artigos 7.º ou 15.º da CMOCDE. O rendimento deve ser considerado como relacionado com a pessoa se o foco principal é a personalidade do desportista e os pagamentos são feitos por causa da sua popularidade e não tendo em conta a sua performance desportiva, ou seja, ao invés das suas conquistas em competições desportivas. Efetivamente, o artigo 17.º da CMOCDE aplica-se ao rendimento relacionado com a performance e não ao rendimento relacionado com a pessoa. Como tal, ao rendimento proveniente de atividades que estejam apenas relacionadas com tais fatores e não tenham uma conexão estreita (“a close connection”) com a performance desportiva do desportista, o artigo 17.º da CMOCDE não se aplica, não sendo suficiente, para o rendimento obtido com a utilização e exploração comercial da imagem como rendimento de publicidade ser abrangido pelo artigo 17.º da CMOCDE, que esse rendimento esteja apenas associado com os serviços profissionais de uma pessoa que é um desportista (quase parecendo, neste caso, que “acaba por ser um desportista”), mas sim que essa pessoa efetue pessoalmente essas atividades na condição, exatamente, de desportista e que haja uma ligação estreita entre esse rendimento e a performance desportiva do desportista. É isto que resulta do artigo 17.º da CMOCDE, excluindo

circumstances, will be applicable” (aspas e itálicos no original, interpolações e negritos nossos). O exemplo que pusemos a negrito sugere que a atividade de publicidade visa a promoção de uma específica performance desportiva (ou, em termos mais gerais, do torneio/evento), o que poderia, também, sugerir, por exemplo, que se o uso da imagem no local do torneio for destinado a promover um produto, então, o rendimento relacionado com esta última situação não responderá ao requisito da conexão estreita (uma vez que não se trata da promoção da performance desportiva ou do evento). Isto levaria a que este rendimento ficasse de fora do âmbito de aplicação do artigo 17.º da CMOCDE. Mas, não pode ser essa a interpretação. Se um jogador de ténis for pago por promover um produto durante o torneio de ténis poderá na mesma existir uma conexão estreita com a performance desportiva e, nesse caso, esse rendimento ser abrangido pelo dito artigo 17.º. De facto, o rendimento de publicidade é captado por esta disposição, mesmo que a atividade de publicidade relacionada se refira a um produto e não pretenda promover o torneio no qual o participante está a participar ou no qual participará. A condição para a aplicação do artigo 17.º da CMOCDE é a existência de uma conexão estreita entre o rendimento da publicidade e a performance desportiva, a qual poderá encontrar-se satisfeita, na medida em que o rendimento não seria pago na ausência da performance. Uma questão que não é clara é se a atividade de publicidade deve ser realizada no local da performance desportiva ou se pode ser realizada num local diferente. Também não se compreende porque a OCDE decidiu abordar separadamente os rendimentos provenientes de publicidade, patrocínio e mesmo de royalties no Comentário 9 ao artigo 17.º da CMOCDE e o rendimento resultante do uso ou do direito de uso dos direitos de imagem no Comentário 9.5 ao artigo 17.º da CMOCDE, tendo em conta que o requisito exigido em ambos os Comentários é o mesmo (uma conexão estreita). Neste sentido, e, para um enquadramento e uma perspetiva mais profundos sobre estas questões, MARIO TENORE, “Image Rights, Sponsoring…”, op. cit., p. 152 a 156.

168 O que acontecerá no caso de um produtor de videojogos pagar a um futebolista para usar a sua imagem num videojogo. Neste caso, não haverá

qualquer conexão estreita entre as performances desportivas deste sujeito em determinados Estados e o rendimento obtido. Este rendimento estará apenas relacionado com a reputação ou fama do futebolista. Neste sentido, DICK MOLENAAR, MARIO TENORE e RICHARD VANN, “Red Card Article 17?”, op. cit., p. 133.Ainda, pela enésima vez, Comentário 9 ao artigo 17.º da CMOCDE: “Besides fees for their actual performances, entertainers and sportspersons often receive income in the form […] of sponsorship or advertising fees. In general, other Articles would apply whenever there is no close connection between the income and the performance of activities in the country concerned”. A este nível, igualmente, de novo, o Comentário 9.5 ao artigo 17.º da CMOCDE: “It is frequent for entertainers and sportspersons to derive, directly or indirectly, […] a substantial part of their income in the form of payments for the use of, or the right to use, their «image rights», e.g. the use of their name, signature or personal image. Where such uses of the entertainer’s or sportsperson’s image rights are not closely connected with the entertainer’s or sportsperson’s performance in a given State, the relevant payments would generally not be covered by Article 17 (see paragraph 9) (aspas e itálicos no original, interpolações e negritos nossos).O Comentário 9.5 ao artigo 17.º da CMOCDE, como afirmam MOLENAAR et al., tem sido criticado por ser um bocado ambíguo, em particular, por causa da falta de exemplos dos tipos de pagamentos que devem ser abrangidos por este artigo. Ver DICK MOLENAAR et al., “Comments on selected 2014 updates to the commentary…”, op. cit., p. 20.

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da sua aplicação o rendimento que não preencha estas condições. Assim, este artigo não se aplica, por exemplo, ao rendimento de atividades indiretamente relacionadas com os serviços profissionais de um desportista, como a participação em eventos de promoção para o lançamento de um produto ou o uso de roupas patrocinadas em situações privadas (“fora do campo de jogo”)169.

Ou seja, como dissemos, não existindo essa ligação, aplicar-se-ão os artigos 7.º e 15.º da CMOCDE, sendo este rendimento tributado de acordo com uma destas disposições, consoante os casos da situação real170/171.

Não obstante o que dissemos, é bom fazer referência que, hoje em dia, a OCDE, face ao passado, parece atribuir ao artigo 17.º da CMOCDE um âmbito mais alargado, ao remeter para os rendimentos provenientes de "atividades normais de um desportista", quando dantes falava em rendimentos obtidos a partir de “performances públicas”172. No entanto, mesmo remetendo, a

OCDE, para a expressão “atividades normais de um desportista”, não nos parece que, mesmo assim, seja aplicável o artigo 17.º da CMOCDE: “Income from the use of a sportsman’s image for promotional purposes, such as advertising, photo shoots, putting the name of the athlete on products, etc., is not related to sports performance, but rather to the publicity value and popularity of the athlete. In this context, the condition of a personal provision of services as an athlete under the sponsorship agreement, requiring advertising or promotional activities from the player, may be currently difficult to be clearly assessed because the athlete is often employed for marketing purposes by corporate sponsors, not because of being an athlete, but being a celebrity”, como refere TETŁAK. Acrescentando a autora: “In cases where remuneration concerns only the use of the name, signature or likeness of the individual, it is doubtful whether the payment is in return for personal services as an athlete or rather as a celebrity. Since the understanding of the concept of an entertainer, to which article 17 of the OECD Model also refers, is not explicitly extended to

169 Dois aspetos merecem ponderação, a propósito do rendimento que os desportistas obtêm, neste caso em particular, nas situações em que os

patrocinadores requerem, dos desportistas, ações de publicidade e de promoção dos seus produtos nas atividades ditas não desportivas ou atividades privadas dos desportistas. Por um lado, o desportista recebe rendimento não por causa do seu trabalho, mas por causa da sua imagem. Contudo, por outro lado, é a atividade desportiva que faz dele o que é e que lhe dá a oportunidade de celebrar contratos de publicidade e patrocínio. Se nós assumirmos que o artigo 17.º da CMOCDE inclui somente o rendimento relacionado com as performances desportivas, então o seu âmbito abrange o rendimento de publicidade e patrocínio que está associado com os serviços pessoais na condição de desportista, os quais passam, sobretudo, pela participação em competições desportivas. Neste caso, o rendimento recebido a título de contrapartida pela utilização e exploração comercial da imagem como rendimento de publicidade associado à promoção ou utilização do produto fora das performances desportivas do desportista, será abrangido pelos artigos 7.º ou 15.º da CMOCDE. Efetivamente, ao rendimento recebido devido à popularidade e aos feitos gerais da pessoa patrocinada e não em troca dos serviços desportivos que ela presta, não se aplica o artigo 17.º da CMOCDE, mas sim as regras gerais dos artigos 7.º ou 15.º da mesma CM.

170 Como também já vincámos, o rendimento resultante da utilização e exploração comercial da imagem como rendimento de publicidade não está

abrangido, à partida, pelas regras relativas aos royalties.

171 Cfr. GÜNTHER ZADEK, “Treatment of Advertising Income…”, op. cit., p. 164 e 165, e KAROLINA TETŁAK, Taxation of International…, op. cit., p.

126 a 129 e 135.

172 Por exemplo, antes das alterações de 2014 à CMOCDE, no Comentário 9 ao artigo 17.º desta CM era possível encontrar a expressão “public

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celebrities, the discussed type of income escapes the provisions of article 17. Consequently, if an athlete is paid due to his popularity, image or earlier sporting achievements (i.e. due to personal criteria or in connection with his image), the income from such an advertising contract should be excluded from the scope of article 17 and covered by article 7 or 15 of the OECD Model”173.

De qualquer das formas, as dificuldades para saber, precisamente, quando o rendimento derivado de direitos de imagem deve ser abrangido pelo artigo 17.º da CMOCDE são, ainda, aumentadas pelas diferentes abordagens a este respeito por parte dos vários Estados da OCDE. Podemos destacar dois exemplos: a Suíça entende que o rendimento na forma de pagamentos pelo uso dos direitos de imagem não é abrangido pelo artigo 17.º da CMOCDE174 e a França

declarou que, de acordo com a sua doutrina e prática no que respeita à celebração de CDT’s, o rendimento recebido pelos desportistas pelo uso dos seus direitos de imagem é inseparável das atividades profissionais dessas pessoas e deve, por isso, ser tributado no Estado em que esse rendimento tem origem175. Portanto, a perspetiva da doutrina francesa, de alguma forma, leva à

173 Cfr. KAROLINA TETŁAK, Taxation of International…, op. cit., p. 127 e 129. SANDLER partilha este ponto de vista: “Where, however, the individual

is paid an amount to endorse certain products outside of public performances, it is doubtful whether such payments would come within Article 17. In these cases, the individual is paid to endorse the product because of his or her celebrity status, but the payment is arguably not for services, at least directly, as an artiste or sportsman”. Ver DANIEL SANDLER, “Artistes and Sportsmen…”, op. cit., p. 227 e 228 (itálicos no original).

174 Comentário 15.2 (uma observação) ao artigo 17.º da CMOCDE.

175 Comentário 18 (uma reserva) ao artigo 17.º da CMOCDE. A França reserva, assim, o direito a incluir, nas suas CDT’s, um número adicional,

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aplicação do artigo 17.º da CMOCDE ao rendimento dos direitos de imagem em quase todos os casos176/177.

Independentemente do que se disse, a aplicação do artigo 17.º da CMOCDE é bastante confusa, tratando-se de um anúncio publicitário na televisão.

As empresas que fazem anúncios publicitários nos meios de comunicação social não contratam os desportistas por causa das suas habilidades de representação. Simplesmente, querem aumentar as vendas e melhorar a perceção dos seus produtos, ligando-os à imagem dos