Resistências em contrariar a tradição jurídica

Como visto na subseção anterior, os discursos opostos às ações afirmativas frequentemente se associam às possibilidades de perda de privilégios das elites em espaços sociais valorizados. Nesta subseção o objetivo é articular os argumentos resistentes às ações afirmativas para negros aos interesses típicos das elites jurídicas. Para tanto, argumenta-se que consequencialismos de caráter menos amplo também são importantes indicadores dos motivos pelos quais as ações afirmativas seguem com dificuldades de consolidação no Brasil. Desta forma, as resistências a tais políticas podem se estruturar em relação a conservadorismos típicos do espaço social compreendido pelo Poder Judiciário, cujas práticas tradicionais e a consequente refração às inovações são bastante comuns.

Ao lançar o foco sobre os processos de decisão judicial, além da presença de conteúdos ideológicos localizados, não se pode negar o seu caráter entrelaçado com conteúdos políticos mais amplos, por sua vez materializados no espaço restrito ao Poder Judiciário (Couto & Arantes, 2006; Comparato, 2004; Sadek, 2004; Cittadino, 2002; Vianna et al., 1999; Arantes, 1999). Além de os processos de decisão jurídica darem fim a

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um conflito não resolvido por si só no seio da sociedade, sendo um meio para a satisfação imediata de uma demanda apresentada ao Poder Judiciário, também faz parte dos discursos jurídicos a utilização de argumentos que buscam satisfazer interesses mediatos, também denominados argumentos consequencialistas (Perelman, 2004; Ferraz Jr., 1994).

Diversos fatores contribuem para que as ações afirmativas jurídicas consideradas neste estudo sofram resistências também advindas de posturas conservadoras típicas dos espaços de operação do direito, entre os quais citam-se: i) o ineditismo do conceito de discriminação racial indireta apresentado ao Judiciário; ii) o caráter inovador dos instrumentos processuais utilizados (provas e doutrina jurídica especializada) para apresentá-lo ao Poder Judiciário; iii) a ausência de previsão legal explícita para o que foi pretendido pelas ACPs (exigindo atitudes normativas por parte do Judiciário no tocante à promoção da igualdade), e, por fim; iv) a formulação de pedidos judiciais com base nesse conceito, requerendo a adoção de ações afirmativas em entidades privadas, e o reconhecimento de um efeito coletivo de atos ou omissões de entes particulares (dano moral coletivo).

É inegável que todos esses fatores ensejam resistências neste espaço social que, segundo Maria Teresa Sadek “sempre teve na tradição uma garantia segura contra as inovações” (Sadek, 2004: 79). O caráter refratário do Judiciário às mudanças pode ser visto tanto sob a perspectiva ideológica, quanto sob uma perspectiva prática, de conformação formal deste espaço na estrutura do Estado, com regras e papéis definidos. As duas formas de resistência podem ser devidas ao apego às perspectivas liberais republicanas que conformaram as bases do direito brasileiro (Lima, 2004).

Na esfera das idealizações, é muito comum haver posições opostas a considerar, priorizar e enquadrar juridicamente os direitos de coletividades devido, por exemplo, a discordâncias sobre se o papel do Estado, do Poder Judiciário e do juiz devem conter afirmações de direitos de grupos. Neste ponto, as dificuldades maiores parecem ser relativas ao reconhecimento dos status diferenciados de grupos e reparar direitos a partir de lógicas de preferência desses grupos no acesso a determinados serviços e espaços sociais.

No tocante às resistências práticas, é relevante destacar a natureza do contexto institucional em comento. Isso porque se trata de espaço público, cuja ação se dá por meio de discursos que, em maior ou menor grau, possuem alta carga de pessoalidade, nem sempre se dando em termos neutros e isentos. Por este motivo, ao proferir uma sentença, o

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juiz expõe sua individualidade, suas opiniões e, consequentemente, a sua imagem pública e o seu nome a um escrutínio também público, com partes contrárias envolvidas, e que, frequentemente, são objeto de repercussão na imprensa.

Tanto a pessoalidade dos atos públicos no Poder Judiciário, quanto o maior poder discricionário e normativo dos magistrados em causas que envolvem coletividades, sobretudo as de natureza constitucional, levam a que as visões opostas às ações afirmativas sejam vistas sob a ótica da resistência às inovações. Nesses casos, podem ser relacionadas a receios advindos da maior responsabilidade que os juízes assumem nesses casos (Perelman, 2004; Courtis, 2006). Este quadro de resistência se potencializa quando as causas em litígio envolvem questões técnicas ou aspectos políticos mais amplos, como certamente é o caso em questão. O comportamento conservador se justifica nesses casos pelo temor de a autoridade do magistrado ser questionada por outros campos do saber (Courtis, 2006).

Além do receio das repercussões externas, o temor das repercussões internas ao espaço conformado pelas instituições do Poder Judiciário também pode incidir nas decisões dos magistrados. Esse tipo de resistência pode ocorrer quando se considera, por exemplo, que um dos pilares da teoria do direito e dos sistemas de justiça ocidentais é o direito ao recurso de uma decisão judicial. Com isso, há sempre a possibilidade de a decisão do juiz ser conservadora devido a sua previsão a respeito das decisões que poderão vir a ser tomadas nas instâncias superiores. Em que pese a autonomia dos magistrados formalmente registrada na legislação brasileira, não se pode negar que a apreensão da reforma das sentenças também pode ter relação com a estrutura de mobilidade ascendente almejada pelos juízes, bem como com algum nível de hierarquia entre os magistrados de início de carreira e os magistrados que ocupam cargos de desembargadores, ministros etc.

Pode ser o caso, da mesma forma, de o magistrado de primeira instância assumir postura conservadora porque não é do seu cotidiano enfrentar questões que dependam necessariamente de trabalho de interpretação de princípios constitucionais, sem amparo em legislação específica. Sem instrumentos legais ordinários que prevejam de modo explícito obrigações, proibições ou penas, é aumentado o poder discricionário do juiz nas decisões, assim como pode ser majorada a probabilidade de que os mesmos processos sejam levados

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, mais afeitas a tal trabalho interpretativo, sobretudo em matéria constitucional.

Com base no afirmado até aqui, tem-se a seguinte pergunta a aprofundar este aspecto da problemática da pesquisa:

Em que medida as resistências em adotar ações afirmativas em benefício de negros a partir de pedidos judiciais por reparação da discriminação racial indireta podem ser explicadas pelo receio de “quebrar” tradições consolidadas quer na doutrina jurídica, quer nos procedimentos judiciais tipicamente voltados para o processo individual?

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