VII. Papel regulador do Estado
7.4. Responsabilidade do Estado no tocante aos direitos sociais
Para Flávia Piovesan, inspirada nas lições de Hannah Arendt, os direitos humanos não são um dado, mas um construído histórico468, sendo fruto de trabalho de edificação diuturno por parte da sociedade.
Os direitos humanos, que podem ser definidos como reivindicações morais, surgem quando há espaço e contexto para tanto, confirmando a sua historicidade, na medida em que são fruto de processos de construção e reconstrução. Nesse sentido, é a lição de Norberto Bobbio na Introdução da obra A Era dos Direitos:
“(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas
151 liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”469.
A concepção contemporânea de direitos humanos ganhou força após o fim da 2a Guerra Mundial, oportunidade em que a humanidade se viu obrigada a tutelar normativamente os direitos da pessoa humana, a fim de evitar a repetição das grandes violações aos direitos da pessoa ocorridas no período da guerra470.
Neste cenário, surgiram diversos instrumentos internacionais de proteção aos direitos da pessoa humana, destacando-se a DUDH, de 1948 e, em 1966, o PIDCP e o PIDESC, já explorados no Capítulo III.
Ainda que os direitos sociais, usualmente, não tenham a eficácia típica dos direitos civis e políticos (usualmente, com eficácia plena, independendo de norma regulamentando o seu exercício), tais normas, ainda que de aplicação progressiva, são vinculantes, como já abordado no Capítulo III, supra.
Destarte, diante de normas que versam sobre direitos sociais, cabe ao Estado adotar medidas efetivas e com objetivos bem definidos, a fim de concretizar tais direitos, o que se dá por meio do respeito, proteção e implementação deles, consoante já explorado no Capítulo III. A realização dos direitos sociais constitucionalmente previstos depende de uma série de ações estatais, incluindo produção normativa e adoção de políticas públicas, sendo estas, de acordo com Alessandra Gotti Bontempo:
“(...) [o] conjunto complexo de normas e atos tendentes à realização dos fins públicos consagrados pela Carta de 1988 – suscetível de controle pelo Poder Púbico –, e que possui como elementos estruturais: o programa (dimensão material da política pública), a ação- coordenação (coordenação do Estado para o atingimento de resultados determinados), o processo (sequência de atos tendentes a um fim, sendo fundamental nesse ponto da participação popular)” 471.
A regulação é um importante mecanismo para proteção e implementação de diretos, pois é através dela que o Estado impõe diretrizes e obrigações aos agentes do mercado e prevê sanções para eventual descumprimento.
Floriano de Azevedo Marques pontua quais medidas estariam abrangidas no conceito de regulação, a saber:
“(...) as atividades de coordenar, fiscalizar, dirigir, coibir ou desincentivar condutas, incentivar, fomentar, planejar, organizar, que sejam necessárias para o atingimento de
469 A Era dos Direitos. 10ª reimpressão, Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 5.
470 Sobre o tema, v. Flávia Piovesan, Direitos humanos e direito constitucional internacional, p. 44.
471 Direitos sociais em juízo: mecanismos de aferição de resultado e controle do retrocesso social. Tese
152 objetivos de ordem pública consentâneos com os objetivos da ordem econômica constitucional (art. 170 da CF)”472.
Assim, na qualidade de agente regulador473, o Estado busca garantir que os agentes econômicos, por meio de sua atividade, atinjam o interesse público, com respeito aos princípios que regem a ordem econômica (soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência e defesa do consumidor), atentando-se tanto aos interesses da coletividade como ao dos regulados.
Destarte, cabe ao Estado, na qualidade de agente regulador, estabelecer quais os parâmetros que as empresas devem adotar para poderem atuar em seus respectivos ramos sem que haja prejuízo ao mercado e à coletividade474.
Por esta forma de intervenção do Estado na atividade econômica, ele não age diretamente, mas impõe diretrizes, metas que devem ser observadas pelos agentes que atuam neste setor, a fim de que seja garantido um “funcionamento equilibrado do sistema”475.
A manutenção do equilíbrio do sistema é uma importante missão do Estado, tendo em vista que a ordem econômica, nos termos do já mencionado caput do artigo 170 da Constituição, tem como finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
Uma característica relevante dos direitos sociais, já mencionada, é que são direitos cuja aplicação se dá de forma progressiva, isto é, o Estado é obrigado a tomar tantas medidas quantas forem necessárias para que, na prática, tais direitos sejam fruíveis por seus destinatários.
Se, de um lado, há a compreensão de que a implementação de tais direitos se dá de maneira gradual, eis que está limitada à capacidade de recurso disponível em um dado
472 Floriano de Azevedo Marques, “Regulação Setorial e Autoridade Antitruste: a importância da independência
do regulador”. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; Mattos, Paulo Todescan Lessa (coord.). Concorrência e Regulação do Sistema Financeiro. 1ª ed., São Paulo; Max Limonad, 2002, p. 96.
473 Vital Moreira aponta que a regulação pode ser classificada conforme sua intensidade, sendo fraca a regulação
que traz uma perturbação mínima, médias, as sensíveis, mais que ainda não causam maiores perturbações, e forte, as que trazem grande, mas necessárias, perturbações, esclarecendo que estas devem ser raras e, em geral, condicionadas (Auto-regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 39/41).
474 Vital Moreira a este respeito, sustenta: “o conceito de regulação exclui a actividade económica do Estado (o
Estado produtor). A regulação é sempre um condicionamento externo à actividade dos agentes económicos” (Auto-regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 37). No mesmo sentido é a lição de Floriano de Azevedo Marques, para quem por “regulação deve se compreender toda a atividade estatal sobre o domínio econômico que não envolva assunção direta da exploração da atividade econômica (em sentido amplo)” (“Regulação Setorial e Autoridade Antitruste: a importância da independência do regulador”. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; Mattos, Paulo Todescan Lessa (coord.).
Concorrência e Regulação do Sistema Financeiro. 1ª ed., São Paulo; Max Limonad, 2002, p. 96).
475 Neste sentido, Vital Moreira pontua: “duas ideias se ligam ao conceito etimológico de regulação: primeiro, a
ideia de estabelecimento e implantação de regras, de normas; em segundo lugar, a ideia de manter ou restabelecer o funcionamento equilibrado de um sistema” (Auto-regulação Profissional e Administração
153 momento; de outro, veda-se o retrocesso social e a omissão do Estado, nos termos expostos no Capítulo III.
No tangente aos impactos jurídicos da omissão do Estado em tutelar os direitos fundamentais, a doutrina tem sustentado que esta inação representaria violação ao princípio da proporcionalidade, na medida em que ofenderia a proporcionalidade em sentido estrito, que impediria não apenas o excesso, mas também a insuficiência de normas476.
Antes de adentrarmos especificamente na análise da violação do princípio da proporcionalidade nos casos de omissão, vale trazer à baila brevíssimos comentários a respeito do conteúdo jurídico de tal princípio (ou “regra da proporcionalidade”477), cuja
função primordial seria a de instrumentalizar a verificação de eventual abuso por parte das autoridades governamentais, quando há restrição a algum direito fundamental como consequência de ato objetivando a defesa de outro direito fundamental478.
A aferição quanto à observância ao princípio da proporcionalidade, no viés da proibição do excesso, implica na análise da presença de três elementos479 a serem analisados na seguinte ordem: i) adequação (ou idoneidade480), por meio do qual se verifica se a medida tomada era a mais indicada para atingir ou ao menos fomentar o objetivo pretendido; ii) necessidade, pelo qual se analisa se haveria outra medida menos restritiva ou menos gravosa
476 Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que há uma dupla dimensão do princípio da proporcionalidade, donde se veda
tanto o excesso quanto a insuficiência de atuação do Estado, sendo certo que a insuficiência teria especial importância “no plano da dimensão positiva (prestacional) dos direitos fundamentais, o que remete à questão do mínimo existencial, que volta a assumir um lugar de destaque também nessa seara” (“Os direitos sociais como direitos fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição de 1988”. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel e Gustavo BINENBOJM (coord). Vinte anos da Constituição Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 502/503). Sobre o tema, v., ainda, Flávia Piovesan, Proteção dos
direitos sociais: desafios do ius commune sul-americano. RECHTD. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 3, 2011, p. 220 e Ingo Wolfgang Sarlet, “Os direitos sociais como direitos fundamentais: seu conteúdo, eficácia e efetividade no atual marco jurídico-constitucional brasileiro”.In LEITE, George Salomão e SARLET; Ingo Worlfgang (coord). Direitos fundamentais e estado constitucional: estudos
em homenagem a J.J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 243/244.
477 Virgílio Afonso da Silva esclarece que o termo “princípio da proporcionalidade”, embora de uso consolidado
e, portanto, aceito, não seria a nomenclatura mais adequada se considerássemos os conceitos de princípios e regras de Robert Alexy, para quem as regras trazem deveres definitivos cuja aplicação se dá por mera subsunção, ao passo que os princípios prima facie, cuja aplicação demanda do sopesamento entre princípios conflitantes, o que não ocorreria com o “princípio” da proporcionalidade, até porque se trata justamente de uma ferramenta importante para o sopesamento dos princípios na hipótese de conflito. (“O proporcional e o razoável”. In Revista
dos Tribunais, nº 798, São Paulo: 2002, p. 26). Sobre a distinção de princípios e regras, v. Virgílio Afonso da
Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações privadas, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 30/35.
478 Nesse sentido, Paulo Bonavides pontua “uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no
princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado” (Curso de Direito Constitucional. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 425).
479 Sobre o tema, v. Robert Alexy, p. 588/594; Willis Santiago, “Dignidade humana, princípio da
proporcionalidade e teoria dos direitos fundamentais”. MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio. Marques da. In Tratado luso-brasileiro da dignidade humana, 2ª ed. rev e ampl. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 306.
480 Ana Carolina Lopes Olsen, Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba:
Juruá, 2008, p. 169; Cristina Queiroz, O princípio da não reversibilidade os direitos fundamentais: princípios
154 do que a utilizada481; iii) a proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio da “justa medida”482), através do qual se pondera se a medida é excessiva, se “a intensidade da restrição
ao direito fundamental atingido e a importância do direito fundamental que com ele colide”
483,.
Ana Carolina Lopes Olsen traz uma interessante análise do que se deve analisar diante de uma norma que restrinja direitos fundamentais:
“(...) uma restrição a direitos fundamentais somente estará em conformidade com a proporcionalidade se, simultaneamente, foi apta para os fins a que se destina, for menos gravosa possível para que estes fins sejam atendidos, e cause benefícios superiores aos malefícios eventualmente implicados”484.
Sob o prisma da proibição de insuficiência (ou “proibição por defeito”485), a violação
ao princípio da proporcionalidade se verifica quando o Estado se mantém inerte ou age de maneira insuficiente, deixando de garantir a proteção necessária aos direitos fundamentais, sem haver justificativa que sustente a inércia do Poder Público, o qual acaba por sacrificar um direito, pela ausência de implementação, sem que haja favorecimento de outro direito que justifique a omissão486.
Assim, diante de uma omissão, a fim de verificar se tal inércia seria proporcional, o intérprete deve avaliar os mesmos três elementos: i) adequação: avalia-se se a omissão estatal teria aptidão para atingir a finalidade da norma; ii) necessidade: a omissão seria necessária se houvesse outra norma apta a atingir o mesmo fim; iii) proporcionalidade em sentido estrito: quanto maior o grau de não satisfação de um direito ou afetação de um princípio, maior deve ser a satisfação de outro487.
Partindo das premissas acima indicadas e considerando que a proteção insuficiente pode resultar em violação à Constituição, sustenta-se o dever de o Estado regulamentar a
481 Paulo Bonavides esclarece que esse elemento pode ser denominado como princípio da escolha do meio mais
suave (Curso de Direito Constitucional. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 397).
482 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 5ª ed. Coimbra: Almedina, p. 270. 483 Virgílio Afonso da Silva, “O proporcional e o razoável”. In Revista dos Tribunais, nº 798, São Paulo: 2002, p.
41. Sobre o tema, v. Cristina Queiroz, O princípio da não reversibilidade os direitos fundamentais: princípios
dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 38/42; Roberto Baptista Dias da
Silva, Uma visão constitucional da eutanásia. Tese (Doutorado) - Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2007, p. 216/218.
484 Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008, p. 170. 485 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 5ª ed. Coimbra: Almedina, p. 273. 486 Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que “(...) o legislador, ao implementar um dever de prestação
que lhe foi imposto pela Constituição (especialmente no âmbito dos deveres de proteção) encontra-se vinculado pela proibição de insuficiência, de tal sorte que os níveis de proteção (portanto, as medidas estabelecidas pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padrão mínimo (adequado e eficaz) de proteção constitucionalmente exigido” (Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br, acesso em
09/01/13). Sobre o tema, v., ainda, Ana Carolina Lopes Olsen, Direitos fundamentais sociais: efetividade frente
à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008, p. 299; Mário Lucio Garcez Calil, Efetividade dos direitos sociais: prestação jurídica com base na ponderação de princípios. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2012, p. 135/138.
487 Ana Carolina Lopes Olsen, Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba:
155 obrigatoriedade de a indústria disponibilizar informações precisas acerca da presença (ou ausência) de substâncias alérgenas na composição de produtos destinados à alimentação, de modo a que os direitos à saúde e à alimentação adequada sejam efetivamente protegidos, salvaguardando-se, assim, a existência digna da população com hipersensibilidade alimentar, na linha do quanto exposto no item 7.3, supra.
Enfrentando o tema da omissão do Estado em matéria de saúde, Luis Roberto Barroso afirma que o Poder Público “não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional”488.
157