As limitações da responsabilidade acerca da terceirização do contrato de trabalho sempre foram debatidas e questionadas pelos operadores do direito, em
busca da fórmula mais condizente com a realidade socioeconômica e do Direito do Trabalho, este que sempre busca remédios jurídicos eficazes a garantir direitos laborais oriundos da terceirização.
Desta forma, relevante é a análise de tal questão, a fim de esclarecer os efeitos de se adotar a responsabilidade solidária ou a responsabilidade subsidiária da terceirização do contrato de trabalho. Veja-se.
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, acerca da responsabilidade no contexto da terceirização definiu que nos casos de terceirização lícita a responsabilização do tomador do serviço é subsidiária:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade. [...]
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantos aquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial [...] (Grifo nosso)
Outrossim, antes de adentrarmos na responsabilização consagrada no texto normativo, necessário é a definição do que vem a ser responsabilidade solidária e subsidiária, bem como, seus reflexos quando aplicadas.
A responsabilidade subsidiária difere da responsabilidade solidária, que está prevista entre as modalidades de obrigações dispostas no Código Civil de 2002, visto que a obrigação subsidiária não está prevista na legislação brasileira com esta nomenclatura.
A responsabilidade solidária, trazida no texto civilista, dispõe:
[...]
Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, á dívida toda.
[...]
Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos á reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co- autores e as pessoas designadas no art. 932. (BRASIL, 2015, p.1)
Assim, diante da responsabilidade é solidária, poderá o trabalhador exigir o cumprimento de seus créditos trabalhistas de ambos os devedores ou de apenas um deles, ou seja, tanto da empresa interposta, ora empregadora, ou da empresa tomadora dos serviços, cabendo aquela que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário. A obrigação é compartilhada entre os dois devedores.
Ocorre, todavia, que como visto acima, atualmente esta consagrado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho a responsabilização subsidiária na terceirização do contrato de trabalho. Assim, é subsidiariamente responsável a empresa tomadora de serviços que contrata mão-de-obra para execução de atividades intermediárias, mediante empresa especializada, incluindo-se o pagamento de salários e consectários legais.
A empresa tomadora de serviços responde por culpa in eligendo e in
vigilando, pelos prejuízos causados aos trabalhadores que lhes prestam serviços
terceirizados por intermédio de empresa contratada.
[...] O tomador dos serviços responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor de mão-de-obra e também no risco (art. 927, parágrafo único, do Código Civil), já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador. (BARROS, 2011, p. 360)
Ainda, com relação a culpa in eligendo e in vigilando, é responsabilidade da empresa tomadora escolher empresa idônea e fazer a fiscalização desta, certificando de que há o correto pagamento dos empregados da mesma e recolhimento dos tributos a ela pertinentes. Já com relação á responsabilidade previdenciária, as empresas tomadoras de serviços estão obrigadas a reter 11% na nota fiscal da empresa prestadora de serviços, não obstante o dever destas de efetuarem o recolhimento de suas contribuições previdenciárias de empregadoras.
Há culpa in eligendo quando a responsabilidade é atribuída aquele que escolheu mal a pessoa que praticou o ato. Escolhe quem nomeia, ou contrata, ou
escolhe por outrem. Nada mais é, que a má escolha da empresa prestadora de serviços, que não dispõe de reais condições financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal.
Diante do exposto, importante destacar que o fato da empresa tomadora de serviço ser responsável subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas não a transforma em empregadora, assim, não há reconhecimento de vínculo, e anula o contrato de trabalho realizado entre o trabalhador e a empresa interposta, real empregadora.
Desta forma, as obrigações, pelas quais responde o devedor subsidiário, referem-se aos direitos adquiridos no curso da prestação de serviços que lhe beneficiou, não respondendo o tomador de serviços responder por parcelas outras que não se referem ao período de trabalho do qual não se beneficiou.
Assim, reconhecida a responsabilidade objetiva de que utilizou-se da terceirização, pouco importando que tenha a empresa tomadora dos serviços dado causa ou não a extinção do contrato de trabalho, assumindo assim todos os débitos trabalhistas.
O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se á do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor. (BARROS, 2011, p. 360-361)
Neste contexto, a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as verbas rescisórias ou indenizatórias, pois o trabalhador não pode arcar com os prejuízos que decorrem da falta de pagamento por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.
Resta claro, o direito de regresso da empresa tomadora dos serviços que adimplir débitos trabalhistas da empresa interposta, a fim de se evitar
enriquecimento ilícito. Assim, nas palavras de Barros (2011, p. 361), “deverá o tomador dos serviços, como responsável subsidiário, sofrer logo em seguida a execução trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na Justiça Comum o correspondente ressarcimento por parte por parte dos sócios da pessoa jurídica que, afinal, ele próprio contratou”.
Grande parte dos países desenvolvidos, como Espanha e França, a responsabilização é solidária de todas as empresas integrantes da cadeia produtiva, ou seja, todas as empresas que se beneficiaram com o trabalho realizado pelo empregado, parte hipossuficiente.
Já no âmbito da administração pública, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento que o Tribunal Superior do Trabalho deverá analisar no caso concreto as ações em face dos entes federativos, que tratam de responsabilidade subsidiária. A Lei 8.666/1993 – Lei das Licitações dispõe no artigo 71 caput e parágrafo primeiro da seguinte forma:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere á Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (BRASIL, 2015, p. 1)
Conclui-se que, a omissão culposa da administração pública em relação a fiscalização acerca da idoneidade da empresa contratada, gera responsabilidade subsidiária ao ente público, assim entendido, tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.