JANINE HILLESHEIM
TERCEIRIZAÇÃO: REFLEXOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E JURÍDICOS SOBRE O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Santa Rosa (RS) 2015
JANINE HILLESHEIM
TERCEIRZAÇÃO: REFLEXOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E JURÍDICOS SOBRE O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Nelci Lurdes Gayeski Meneguzzi
Santa Rosa (RS) 2015
O presente trabalho é dedicado a minha família e ao meu namorado Pablo, que me apoiaram durante esta caminhada e estiveram ao meu lado em todos os momentos. Amo vocês!
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a minha família, pelo amor e confiança em mim depositados.
A minha irmã Giceli e meu cunhado Tiago pelo incentivo, apoio e compreensão sem medida.
Ao meu irmão Jardel, que mesmo distante, transmite força para continuar nesta luta que é a vida.
Ao meu amor, meu namorado Pablo, pela compreensão, por entender minhas preocupações e estar sempre ao meu lado.
A minha orientadora, pessoa amável e profissional que não mediu esforço para me ajudar na elaboração do presente trabalho. Obrigado pela atenção.
Aos colegas de trabalho, pela troca de conhecimento e apoio.
“Ninguém é tão grande que não possa aprender, nem tão pequeno que não possa ensinar.”
RESUMO
A presente pesquisa monográfica faz uma análise de como surgiu a terceirização, sua posterior evolução até chegar aos dias atuais. Aborda brevemente os requisitos do contrato de trabalho, o vínculo empregatício de trabalhadores terceirizados e o processo de terceirização lícito e ilícito, buscando compreender os aspectos sociais, econômicos e esclarecer o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema. Nessa perspectiva, tecer-se-á algumas considerações acerca da legislação sobre a matéria e a ausência de regulamentação desse fenômeno em nosso país, analisando também o Projeto de Lei 4.330/2004 que tramita no Congresso Nacional e, por fim, os reflexos do processo de terceirização.
ABSTRACT
This monographic research is an analysis of how outsourcing has emerged, its subsequent evolution to reach the present day. Briefly addresses the requirements of the employment contract, employment of outsourced workers, outsourcing employment contract, lawful and unlawful, trying to understand social and economic aspects, and clarify the understanding of the Superior Labor Court on the subject. From this perspective, presents some considerations about the relevant legislation and the lack of regulation of this phenomenon in our country, also analyzing the law 4.330 / 2004 which is being processed in the National Congress and, finally the consequences of the outsourcing process.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAÇÃO ... 11
2.1 Denominação e conceito de terceirização ... 11
2.2 Precedentes históricos e normativos da terceirização no Brasil ... 12
2.3 Terceirização lícita e ilícita ... 14
2.3.1 Hipóteses de terceirização lícita ... 14
2.3.2 Hipótese da terceirização ilícita ... 18
2.3.3 Vantagens e desvantagens ... 20
2.3.4 Áreas terceirizadas ... 21
2.3.5 Quarteirização ... 23
3 TERCEIRIZAÇÃO E VÍNCULO TRABALHISTA ... 25
3.1 Contrato de trabalho e seus requisitos ... 25
3.2 Terceirização do contrato de trabalho e a Súmula 331 do TST ... 29
3.3 Igualdade salarial entre empregado de empresa terceirizada e da tomadora de serviços ... 31
3.4 Responsabilidade solidária e subsidiária ... 32
3.5 Solidariedade ativa e passiva no Direito do Trabalho... 36
4 RELEVÂNCIA SOCIAL E ECONÔMICA DA TERCEIRIZAÇÃO ... 39
4.1 Impacto da terceirização para os direitos trabalhistas ... 39
4.2 Entendimento jurisprudencial do TST ... 41
4.3 Projeto de Lei 4.330/2004 ... 47
4.4 Fraude á lei e simulação ... 50
4.5 Relacionamento com as pessoas contratadas e a fiscalização do trabalho 51 4.6 Regularidade formal da prestadora de serviços e aspectos do contrato .... 53
4.7 As consequências de um processo de terceirização mal conduzido... 54
5 CONCLUSÃO ... 56
REFERÊNCIAS ... 58
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico faz um estudo acerca das noções sobre terceirização e busca analisar os reflexos do processo terceirizante mal conduzido. Esse estudo é necessário considerando a crescente utilização deste meio de contratação de mão-de-obra e a discussão em face da possível flexibilização de direitos trabalhistas.
Para a elaboração deste trabalho foram realizadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, bem como da legislação vigente e do Projeto de Lei 4.330/2004, que atualmente tramita no Congresso Nacional, e que vem causando grande discussão pela sua excessiva abertura para o processo terceirizante.
O primeiro capítulo, efetua uma abordagem dos precedentes históricos da terceirização e sua implementação no Brasil, conceituando o termo terceirização, bem como abordando a construção legislativa que disciplinam a matéria, ou seja, a Lei 6.019, de 1974, que trata do Trabalho Temporário, a Lei 7.102 de 1983, que trata do Serviço de Vigilância, as Súmulas 256 e 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que tratam da legalidade do contrato de prestação de serviços e o Projeto de Lei 4.330/2004. Ainda neste capítulo, são abordadas as hipóteses de terceirização lícita e ilícita, e suas vantagens e desvantagens, e por fim dado enfoque ao processo de quarteirização.
No segundo capítulo é analisado o contrato de trabalho e a terceirização deste, discutindo questões relevantes sobre este processo, como igualdade salarial entre trabalhadores da empresa tomadora dos serviços e da empresa interposta.
Também são analisadas a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços e a solidariedade ativa e passiva do tomador de serviços e da empresa interposta.
Já no terceiro capítulo é realizada uma abordagem crítica acerca dos reflexos sociais, econômicos e jurídicos da terceirização no cenário trabalhistas, analisando o entendimento do Tribunal Superior do trabalho sobre a matéria, aprofundando ainda o estudo sobre a regularidade e fiscalização da terceirização e as consequências de um processo mal conduzido.
A partir desse estudo se verifica que a terceirização apresenta-se como forma de contratação de mão-de-obra essencial ao desenvolvimento econômico e social do país, merecendo estudo acerca da matéria devido a sua relevância, a fim de analisar as discussões que permeiam o assunto, principalmente no campo trabalhista.
2 CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAÇÃO
2.1 Denominação e conceito de terceirização
Para conceituar a terceirização pode-se dizer que “é fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil” (DELGADO, 2003, p. 425).
Entende-se também por terceirização “o ato de transferir a responsabilidade de um serviço, ou de determinada fase da produção ou comercialização, de uma empresa para outra.” (REPULLO, 1997, p 85-86).
A terceirização é objeto de análise sob vários aspectos e áreas do conhecimento, normalmente envolvidos nos modos de produção. Diante desta amplitude de abrangência, necessária a definição de terceirização no âmbito trabalhista.
Dessa forma, pode-se entender a terceirização como uma forma de dinamizar a relação produtiva, vez que é o meio pelo qual uma empresa obtém trabalhos especializados de quem não é seu empregado, mas que pertencente ao quadro de trabalhadores de empresa interposta no ramo desejado pela contratante.
A terceirização é também chamada de outsourcing, que “em inglês, a palavra "out" significa "fora", e "source" significa "fonte", ou seja, a expressão remete para uma fonte que está no exterior. Assim, uma empresa procura uma fonte no exterior que possa trabalhar uma área do negócio de forma mais eficiente, obtendo desta forma mais tempo para se concentrar nos aspectos fulcrais da gestão empresarial” (SIGNIFICADOS, 2015, grifo nosso).
Para o renomado jurista da área trabalhista, Souto Maior (2004, p. 1):
Argumenta-se que a terceirização permite á empresa preocupar-se mais intensamente com as atividades que constituem o objetivo central de seu empreendimento. Esta técnica transformou-se em uma realidade
incontestável por todo o mundo do trabalho, desafiando os estudiosos do Direito do Trabalho a encontrar uma fórmula jurídica para sua regulação.
Em suma, a terceirização é uma técnica administrativa, que evidencia um grande avanço jurídico e social que torna viável o gerenciamento pleno de empresas, e que cria uma relação trilateral composta pelo tomador do serviço, a prestadora de serviço e o trabalhador, que possui vínculo de emprego com a segunda.
2.2 Precedentes históricos e normativos da terceirização no Brasil
A terceirização surgiu inicialmente durante a Segunda Guerra mundial, quando houve a necessidade de aumento da produtividade da indústria bélica. No entanto no Brasil, somente no fim da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização, sendo que tal referência era apenas no segmento público, administração direta e indireta da União, Estados e Municípios (DELGADO, 2003).
No Brasil, a terceirização começou a ser implantada e desenvolvida por advento de multinacionais, principalmente na década de 1980, sendo conhecida então, aproximadamente no ano de 1989, como contratação de terceiros. O objetivo da “terceirização” já era de reduzir custos, assim como gerar aumento de qualidade, eficiência, especialização, eficácia e produtividade (QUEIROZ, 1998, p. 63).
A terceirização evoluiu rapidamente no Brasil, tendo que ser regulamentada por ter se tornado uma prática empresarial, no entanto, sem se saber ao certo qual era a sua extensão e as transformações que trariam para o mundo do trabalho.
A partir da década de 1970 a legislação heterônoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-a ao campo privado da economia: a Lei do Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/74). Tempos depois, pela Lei n. 7.102/83, autorizava-se também a terceirização do trabalho de vigilância bancária, a ser efetuado em caráter permanente (ao contrário da terceirização autorizada pela Lei n. 6.019/74, que era temporária). (DELGADO, 2003, p. 426)
Considerando a evolução do fenômeno da terceirização no Brasil, existem basicamente quatro textos normativos que disciplinam a matéria, ou seja, a Lei
6.019, de 1974, que trata do Trabalho Temporário, a Lei 7.102 de 1983, que trata do Serviço de Vigilância, a Súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual vincula o empregado da empresa prestadora de serviços com o tomador, hoje cancelada, mas que ainda se aplica ás situações anteriores á Constituição de 1988 e a Súmula 331 também do Tribunal Superior do Trabalho, que trata da legalidade do contrato de prestação de serviços, a qual alterou a anterior. Está, atualmente, em tramite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4.330/2004, que pretende disciplinar a matéria de forma mais abrangente.
Buscou-se com as Súmulas 256 e 331 limitar a terceirização, pacificar a matéria e impedir a sua prática generalizada, com o fim de evitar prejuízos aos trabalhadores, pois o Brasil não havia legislação que diretamente disciplina-se a matéria.
A Súmula 331 definiu questões antes sem resposta, delimitando a legalidade do contrato de prestação de serviços:
Súmula nº 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI á redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados á atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A Súmula 331 trouxe as características da terceirização ilícita e legal, delimitando atividades a serem terceirizadas, bem como, definindo responsabilidades trabalhistas.
O Projeto de Lei 4.330/2004, que tramita no Congresso Nacional esta sendo amplamente debatido em todas as mídias, e seu texto prevê a terceirização de toda e qualquer atividade empresarial, seja a empresa pública ou privada. Esta proposta de lei causou a reação do TST e sindicatos dos trabalhadores que se mostram contrários por entenderem que esta se abrindo as portas para a precarização de direitos trabalhistas e o enfraquecimento sindical.
Este projeto de lei conta com o apoio de empresários do país, que entendem que essa forma de terceirização já é real, basta apenas ser normatizada. Defendem que é indispensável para o crescimento econômico do país.
Devido ao posicionamento contrário dos tribunais, sindicatos e da sociedade em relação á terceirização, até hoje não há no Brasil legislação que tenha sido criada e aprovada com as formalidade exigidas, o que torna sensível tal prática, principalmente no tocante a questão trabalhista existente por de trás dos contratos de terceirização.
2.3 Terceirização lícita e ilícita
2.3.1 Hipóteses de terceirização lícita
A Súmula 331 considera lícitas as situações empresariais que autorizam contratação de trabalho temporário, também atividades de vigilância, conservação e limpeza, e serviços especializados ligados á atividade-meio do tomador.
De acordo com o item I do texto normativo acima citado, é possível a contratação de trabalho temporário quando há necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora, ou se trata de necessidade resultante de serviço extraordinário, conforme prevê a Lei 6.019/74, que dispõe ainda de outros requisitos para o trabalho temporário.
A terceirização, não ocorrendo nas hipóteses acima expostas caracterizará o vínculo empregatício entre o trabalhador e a tomadora dos serviços, amoldando-se aos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, esse é também o entendimento de Polonio (2000, p. 28):
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a contratação de trabalhador por intermédio de empresa de trabalho temporário, portanto, nos estritos termos da Lei n° 6.019/74, afasta a possibilidade de caracterização de vínculo direto com o tomador dos serviços, isto porque a especificidade do contrato de trabalho temporário reside no fato de não transferir ao contratante nenhuma responsabilidade sobre o trabalho alheio, salvo nas hipóteses de insolvência da empresa prestadora de serviços. Pelo que se percebe, o inciso I do Enunciado parece ter endereço certo: as terceirizações fraudulentas ou simuladas utilizadas no intuito único de evitar a contratação de funcionário e o correspondente pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e demais encargos sociais.
Já o item III, da Súmula 331, trata da atividade de vigilância, assim amplamente entendida, não limitando-se apenas aos serviços bancários, pode ser toda e qualquer atividade de vigilância, prestada para qualquer tipo de empresa que tenha como esta atividade, sua atividade-meio, é esse o entendimento de Delgado (2006, p. 439):
A súmula 256 reportava-se aos casos previstos na Lei n. 7.102/83, ao passo que a nova súmula preferiu mencionar, genericamente, atividades de vigilância. Isso significa que, hoje, não apenas o segmento bancário, mas quaisquer segmentos do mercado de trabalho, que contratem serviços de vigilância mediante empresas especializadas, poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços especializados, valer-se do instrumento jurídico da terceirização.
Nesta linha, cabe ressaltar o entendimento de Delgado, que vigilante não é vigia, não podendo haver confusão entre estas duas classes. Vigia é trabalhador não especializado que se vincula diretamente ao tomador dos serviços, enquanto vigilante é profissional que possui classe própria e se submete as regras da categoria do empregador, é especializado, recebe formação e treinamento.
A Súmula 331 arrolou ainda no item III como hipótese lícita de terceirização os serviços de conservação e limpeza. Para Gabriela Neves Delgado, conservação é um „conjunto de medidas e práticas, periódicas e permanentes, que visam á proteção e á manutenção em bem estado de bens, monumentos e objetos pertencentes a instituições públicas ou privadas‟, já limpeza é a „exclusão de substâncias indesejáveis, purificação,
depuração‟ de lugares, bens, monumentos e objetos. (DELGADO, 2003, p. 145).
Ainda no item III, destaca-se a possibilidade de terceirizar apenas a atividade-meio do tomador do serviço. É ilegal a terceirização da atividade fim da empresa, ou seja, ligadas ao produto final, que por vez constam no contrato social ou estatuto social de uma empresa. As demais funções da empresa são consideradas acessórias, dando suporte á atividade principal, as quais é lícito terceirizar.
Assim cabe a definição do que vem a ser a atividade-meio e atividade-fim, sendo que, nas palavra de Delgado (2003, 436-437):
Atividades-fim podem ser conceituadas como funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência, dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas á essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.
Para Souto Maior, a distinção e definição de atividade-fim e atividade-meio por vezes não é tão claro, sendo errôneo o critério adotado, pois apenas frente a situação fática pode ser feita tal distinção.
O critério jurídico adotado, no entanto, não foi feliz. Primeiro porque, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes não demonstrável, qual seja, a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. É plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O serviço de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria realmente uma atividade-meio? (SOUTO MAIOR, 2004, p. 01).
Segundo Castro (2000, p.102), atividade-meio pode ser conceituada como:
[...] sendo os serviços especializados auxiliares ao processo produtivo, de bens ou serviços, que não produzem isoladamente proveito econômico, por não estarem ligados diretamente aos fins sociais da tomadora.
No entendimento de Castro (2000, p. 441) atividade-meio, são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São exemplos desta atividade de transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras.
Segundo Castro (2000, p. 101), por atividade–fim tem entendido a doutrina aquela essencial ao objeto social da empresa, ligada ao seu principal fim, ou, ainda dirigida ao seu objetivo econômico, atividade para a qual a empresa foi criada e organizada, alocando pessoal, custos e definindo as tarefas.
Para ser considerada lícita a terceirização, além das hipóteses acima elencadas, nos termos da súmula 331 do TST, deve estar ausente a pessoalidade e a subordinação dos empregados da empresa interposta com a empresa tomadora dos serviços, exceto quando trabalho temporário, pois constituiu característica deste.
A pessoalidade e a subordinação se dá entre a empresa tomadora do serviço e a empresa terceirizada, de forma alguma se estendendo aos funcionários desta última, sob pena de tornar-se a terceirização ilícita e fraudulenta, bem como ser reconhecido o vínculo empregatício entre a tomadora dos serviços e os trabalhadores da empresa interposta.
No entendimento de Castro, a terceirização deve atender determinados requisitos para não ser considerada fraudulenta:
O conceito de terceirização estabelece os critérios que balizam a licitude dos contratos celebrados com esse fim: a existência de empresa prestadora de serviços devidamente constituída para prestar serviços auxiliares sem que ocorra pessoalidade e subordinação direta de seus empregados com a tomadora dos serviços. Com isso, devemos analisar cada um desses elementos da terceirização licita. Ausente qualquer deles, a terceirização passa a ser considerada ilícita, caracterizando o vínculo de emprego diretamente com a tomadora (CASTRO, 2000, p. 96).
Em suma, na esteira da licitude pode-se dizer que atualmente é lícita a terceirização de atividades nos termos da Súmula 331 do TST, não cabendo
entendimento extensivo, a fim de vislumbrar ganho econômico para a empresa, fraudando assim direitos trabalhistas.
2.3.2 Hipótese da terceirização ilícita
A terceirização ilícita tem o fim de fraudar direitos trabalhistas, sendo que, acerca do assunto correto é o entendimento de Delgado (2006, p. 442) o qual assevera que “excluídas as situações acima examinadas, que ensejam a terceirização licita no Direito Brasileiro, não há na ordem jurídica, preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º, caput, e 3ª, caput, CLT), sem que esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.”
Acerca do assunto Castro (2000, p. 101) complementa que “presente na terceirização, empresa prestadora devidamente constituída e ausentes a pessoalidade e subordinação, não há que se falar em ilicitude quando se tratar de transferência de atividade auxiliar, conhecida como atividade-meio”.
Rodrigo Coimbra Santos, ainda sobre o assunto esclarece:
A responsabilização subsidiária da empresa tomadora dos serviços se dará apenas no caso de a terceirização ser lícita. Em se tratando de ilícita, a relação de emprego forma-se diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora, respondendo a prestadora de serviços solidariamente (JUSTIÇA DO TRABALHO, 2015, p. 63).
Desta forma, presente a pessoalidade e subordinação entre o trabalhador e a empresa tomadora do serviço, ou ainda quando o objeto da terceirização for á atividade-fim da empresa, caracterizada esta a ilicitude da terceirização.
Para Castro (2000, p. 89) as críticas quanto á licitude da terceirização concentravam-se na possibilidade de ocorrência de marchandage, de fraudes ás leis e ás convenções coletivas de trabalho, com a redução de direitos dos empregados, pulverização e enfraquecimento do movimento sindical, dificuldade para estabelecer quais atividades a terceirização, entre outras.
A marchandage é uma forma ilícita de contratação de mão-de-obra, a qual pode ser conceituada nas palavras de Coimbra (2008, p. 244):
A marchandage é um tipo de subempreitada, sendo assim chamada quando visa exclusivamente a lucrar em face do trabalho alheio. Enquanto o empreiteiro ou subempreiteiro, que atuam licitamente, podem especular sobre todos os elementos da empresa, como material e o próprio capital investido, o marchandeur só pode obter lucro do único elemento que fornece e dispõe: a mão-de-obra. Com isso, o seu principal lucro resulta da diferença entre o preço que estipula entre o empreiteiro principal e os salários que paga aos empregados que contrata e dirige. Assim quanto menos ele paga aos empregados que contrata mais ele lucra.
Marchandage é definida por Castro (2000, p. 90) como uma indústria de
empreitada, ou uma convenção de subempreitada que diz respeito exclusivamente á mão-de-obra, preenchidos os requisitos formais para figurar como empregador, assumindo os riscos da atividade econômica, as obrigações e as responsabilidades próprias, dirige a prestação pessoal de seus empregados para executar os serviços confiados pela contratante.
Para Diniz (1999, p. 9), marchandage foi o meio encontrado para maquiar o vínculo contratual entre o empregador e o empregado, pois o empregador de fato se desprende do vínculo com o empregado, posição esta sendo ocupada por uma empresa interposta.
No marchandage o empregado fica subordinado a dois empregadores: ao „de direito‟, quando este determina de quanto será a remuneração e qual será seu local de trabalho; e o „de fato‟, quando determina o que será, quanto será e até mesmo de que maneira será produzido o bem a que ele assenhorará. A grande questão nessa forma de fraude á lei é que o segundo empregador, o „de fato‟, não se alheia á relação jurídica, visto que a subordinação do empregado continua a existir e a interferência nas relações de produção subsiste mesmo com o distanciamento jurídico, o que caracteriza a fraude (DINIZ, 1999, p. 9-10).
A marchandage mostra-se também como uma forma selvagem de flexibilizar direitos trabalhista em face da lucratividade das empresas, pois visa unicamente fraudar direitos da classe trabalhadora para assim obter uma maior rentabilidade do negócio. Os trabalhadores ficam desprotegidos frente a esta conduta empresarial, pois praticamente não há legislação a fim de regular esta situação e designar
rigorosas sanções para as empresa, a não ser a Súmula 331 do TST acima mencionada
2.3.3 Vantagens e desvantagens
Inquestionáveis são os reflexos sociais, econômicos e jurídicos da terceirização, pois pode implicar em inúmeras vantagens e desvantagens, dependendo de como se analisa o fenômeno.
A terceirização apresenta a vantagem de criação de novas empresas, e consequentemente novos postos de trabalho, e a especialização da mão-de-obra, uma melhor administração da empresa, onde esta volta seus esforços a sua atividade principal, bem como o crescimento social e a circulação de bens e valores.
No entendimento de Luciana Silva Ceolin Wolfe ([s/d], p. 12):
A terceirização, neste viés, passou a ser ferramenta importante no sentido de o tomador de serviço passar a ter mais tempo para controlar e gerir o seu próprio negócio, deixando a execução para terceiros de atividade-meio da empresa. A tendência de flexibilização da relação de emprego parece indicar ampla possibilidade de acolhimento progressivo de formas aprimoradas de terceirização.
A terceirização do ponto de vista econômico permite a empresa tomadora do serviço ajustar a sua produção, a força de trabalho e as demais questões que envolvem os contratos de trabalho, como remuneração, jornadas de trabalho, número de funcionários, estabilidade, duração do contrato, de forma mais flexibilizada para que a empresa se adeque as condições do sistema econômico.
Dentre as vantagens trazidas pela terceirização, claro esta que na sua grande maioria, são vantagens que atingem apenas a empresa tomadora do serviço, pois temos como principais vantagens a concentração da empresa de forma mais expressiva a sua atividade-fim, facilitando assim seu gerenciamento, melhora da produção e da qualidade dos produtos, sem ter que para isso investir capital, diminuição de custos, inclusive trabalhistas e previdenciários, a qualificação da mão-de-obra,
Também são inúmeras as desvantagens da terceirização, pois esta pode desencadear a flexibilização de direitos dos trabalhadores quando mal gerida, a eliminação de benefícios diretos e indiretos, redução salarial, enfraquecimento das entidades sindicais, enfraquecimento das condições de trabalho, entre outros malefícios.
São incontáveis os reflexos negativos para os trabalhadores contratados pela empresa interposta, pois na maioria dos casos há diminuição da remuneração, a insegurança devido a falta de estabilidade e continuidade do contrato de trabalho, há problemas nas condições de segurança e medicina do trabalho, entre outros malefícios.
Para João Amato Neto (1995, p. 41), “[...] pelo lado dos trabalhadores, é importante que se crie maior consciência de que este processo de terceirização delineia-se como algo irreversível, em termos da busca de maior eficiência industrial como um todo, e não apenas como mais uma estratégia a ser utilizada contra os seus interesses”.
O ponto central é a observância da licitude no momento de terceirizar, onde as empresas envolvidas respeitem a norma que disciplina tal matéria, atendendo os requisitos para terceirizar, evitando assim prejuízos á classe hipossuficiente, que é a trabalhadora.
A terceirização deve ser tratada com rigidez, principalmente do ponto de vista econômico, para não flexibilizar direitos trabalhistas, sem esquecer, contudo, que o processo de terceirização tem se mostrado indispensável para o desenvolvimento da economia e do Brasil como um todo. Deve-se buscar um desenvolvimento econômico-social equilibrado.
2.3.4 Áreas terceirizadas
A terceirização pode acontecer tanto no segmento privado quanto no segmento público. No segmento público, as atividades a serem desenvolvidas pela
Administração Pública Direta ou Indireta podem ser delegadas para empresas privadas, nacionais ou multinacionais, instituições sem fins lucrativos ou cooperativas de trabalho.
A terceirização dentro da Administração Pública se dá por meio de contratos de concessão, permissão, parcerias público-privadas, bem como, pelas chamadas alocações de mão-de-obra, também denominadas de subcontratação.
Estas modalidades de terceirização estão regulamentadas e encontram limites na Lei de Licitações 8.666/1993, bem como, a concessão e a permissão estão reguladas na Lei 8.987/1995, já a terceirização na modalidade de parceria público-privada esta regulamentada na Lei 11.079/2004.
Na esfera estatal, dependendo da modalidade de contratação utilizada, encontra-se limites e requisitos que devem ser atendidos a fim de se ter uma terceirização de serviços públicos lícita, e que respeite aos princípios trazidos pela Constituição Federal de 1988.
Cabe destacar ainda, que sobre a terceirização no âmbito estatal não há que se falar em vínculo de emprego direto após a Constituição Federal de 1988, pois o novo texto normativo em seu Artigo 37, inciso II, definiu que para o ingresso em cargo ou função público é necessário prévia aprovação em concurso público.
Ainda assim, a Administração Pública terá responsabilidade subsidiaria ao adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas junto aos funcionários de empresa interposta, apenas quando agir com culpa e negligência quando da terceirização, bem como, quando desrespeitar as previsões da Lei de Licitações 8.666/1993.
Para o presente trabalho, relevante é a análise das áreas terceirizadas no segmento privado, sendo que, estão expressamente autorizadas pela Súmula 331 do TST a contratação de trabalho temporário, também atividades de vigilância, conservação e limpeza, e serviços especializados ligados á atividade-meio do tomador.
A Súmula 331 não especificou em quais ramos empresariais pode ser utilizado o trabalho temporário, ou seja, em regra poderia ser utilizado o trabalho temporário em todo e qualquer ramos, inclusive quando as vagas extraordinárias a serem preenchidas na empresa tomadora dos serviços, forem as concernentes a atividade-fim da mesma.
Quanto ás atividades de vigilância, conforme já exposto nos tópicos acima, o entendimento é extensivo a todos os serviços de vigilância que assim definam-se como atividade-meio da empresa, sendo indiferente o ramo de atividade empresarial.
A terceirização de atividades como de conservação e limpeza, em regra também tem entendimento extensivo, a fim de possibilitar a terceirização por qualquer empresa desde que seja a atividade-meio desta, também não importando o ramo de atividade da empresa.
2.3.5 Quarteirização
Com a terceirização, nasceu também o instituto da quarteirização, onde a empresa terceirizada delega a outra empresa os serviços que deveria executar, ocorrendo uma maior descentralização dos serviços da empresa tomadora de serviços, ou seja, uma forma de terceirização gerenciada.
Nas palavras de Dias (1998), a quarteirização é a evolução do processo de terceirização, em que o gerenciamento dos terceiros passa para uma quarta empresa. Trata-se do gerenciamento por parte de uma empresa quarteirizadora, de todas as atividades, serviços e fornecimentos de uma empresa e que podem ser terceirizados, empregando para isto, além de sua própria equipe e banco de dados, parceiros especializados que atuam em cada um dos setores.
A quarteirização deve atender os mesmos requisitos de licitude da terceirização, sendo que a empresa tomadora do serviço e a empresa terceirizada são subsidiariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas dos empregados da quarta empresa.
Sobre o assunto, relevante é o entendimento de Souto Maior (2004, p. 121):
O feixe de fornecimento de mão-de-obra entre empresas, aliás, parece não ter fim: o fenômeno da terceirização já se transformou em quarteirização e algumas vozes já começam a sustentar a necessidade de se extrair o limite fixado no Enunciado nº 331, para fins de permitir o oferecimento de mão-de-obra em todo tipo de atividade.
A terceirização e a quarteirização, não são bem vistas pelos estudiosos do direito do trabalho, pois os mesmos entendem que são colocados em risco os direitos trabalhistas quando ocorre esta descentralização de atividades empresariais, pois isso dificulta a concretização de direitos trabalhistas e deixa o empregado em situação vulnerável.
3 TERCEIRIZAÇÃO E VÍNCULO TRABALHISTA
3.1 Contrato de trabalho e seus requisitos
O contrato de trabalho segundo Delgado (2003, p. 516), é ato jurídico bilateral, á medida que as suas partes comparecem para sua celebração e cumprimento. Não é ato jurídico unilateral.
O contrato de trabalho tem sua previsão na legislação, no artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, que o define como acordo tácito ou expresso, correspondente á relação de emprego.
A respeito do objeto do contrato de trabalho, Martins define como:
[...] a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante pagamento de salário. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação (2001, p. 94).
Para Barros, o contrato de trabalho é caracterizado da seguinte forma:
O contrato de trabalho se identifica por um conjunto de características que se reúnem em sua configuração concreta. Engloba-se no universo dos contratos de atividade, com prestações de trato sucessivo: grande parte de seus efeitos se compreende segundo regras próprias a essa modalidade de contratos, embora existam normas e repercussões que lhe sejam inegavelmente específicas (1997, p. 256).
Para a definição do contrato de trabalho, é necessário o cumprimento de determinado requisitos, analisados em seguida, os quais são na verdade requisitos de seus pressupostos fático-jurídicos, tais como: a continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade, que estão elencados nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, vejamos:
Art 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
O requisito da continuidade do contrato de trabalho pode ser definida como a não eventualidade, ou seja, a prestação habitual de serviços de determinado empregado a determinado empregador, havendo assim um trato sucessivo de relação entre as partes.
Barros refere que a “relação jurídica oriunda do contrato de emprego é uma relação de débito permanente, de que constitui elemento típico a continuidade, a duração. A prestação pactuada é trato sucessivo, cuja satisfação não se concebe em um único momento” (1997, p. 258).
Para Sussekind, o qual concorda em sua obra com a ideia de Deveali, só existe relação de emprego quando do contrato resultar uma relação de caráter continuado, e nos esclarece sobre a natureza eventual:
Serviços de natureza eventual não significam, portanto, trabalho intermitente, relativo a uma relação jurídica não transitória; concernem, isto sim, a trabalho excepcional prestado em virtude de uma relação jurídica também ocasional. É o que se denomina vulgarmente biscate. Assim por exemplo é eventual o serviço do operário contratado para desentulhar parte do estabelecimento cujas paredes desabaram. Já o trabalhador contratado para prestar serviços aos sábados e domingos num clube desportivo deve ser considerado empregado; a prestação de serviços é, neste caso, intermitente mas o seu contrato é de caráter continuativo. O fato de não se tratar de trabalho executado dia a dia não importa na conceituação do serviço como de natureza eventual (SUSSEKIND, 2002, p. 214).
Outrossim, quanto ao requisito da subordinação, esta pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. Subordinado economicamente por depender do salário que recebe. Subordinação técnica, pelo fato de o empregado depender das diretrizes técnicas da produção do empregador, embora haja aqueles empregados especializados que não dependem do empregador, e sim este daqueles.
A subordinação é caracterizada pelo trabalho do empregado dirigido pelo empregador, ou seja, a subordinação do empregado ás ordens e diretrizes do empregador, a fim da execução de serviços.
A subordinação social do empregado, por ser a parte mais fraca na relação, deve ser protegido socialmente. A subordinação hierárquica ocorre naturalmente, pois supõem que toda empresa a tenha, devendo o empregador respeitá-la. A subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer ás ordens as ordens do empregador (2001, p. 95).
Já para Delgado, a subordinação:
[...] corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste assim na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se em suma, na situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará (2006, p. 302).
Desta forma, a subordinação como requisito do contrato de trabalho é um dos grandes diferenciadores das relações jurídicas, colocando assim, o trabalhador na condição de hipossuficiente em relação ao empregador, que detém o poder econômico e de mando.
A onerosidade do contrato de trabalho é entendida por Delgado (2006, p.298), como o pagamento por parte do empregador ao trabalhador, pelos serviços prestados por este. O elemento fático-jurídico está presente na relação de trabalho, desde que haja a prestação de trabalho, por alguém a outrem. É a contraprestação pelos serviços prestado pelo trabalhador ao empregador.
Através dessa relação sóciojuridica é que o moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força de trabalho colocada á disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em beneficio obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada (DELGADO, 2006, p.298).
Assim o contrato de trabalho além de bilateral, pois há contraprestações de ambas as partes, é oneroso.
Para caracterizar a pessoalidade do contrato de trabalho, devemos esclarecer que o mesmo é firmado por pessoa física, com intuito personae, ou seja, o trabalho
deve ser realizado por pessoa determinada, não podendo se fazer substituir por outra pessoa, sendo que neste caso o vínculo empregatício formar-se com quem realmente desenvolveu os serviços.
Importante entender ainda, conforme assevera Delgado (2003, p.289) que “o fato de ser o trabalho prestado por pessoa física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade”, ou seja, para caracterizar este elemento fático-jurídico é necessário analisar a relação jurídica no caso concreto.
O elemento fático-jurídico da pessoalidade produz efeitos não somente no instante da configuração do vínculo empregatício, como também no momento de sua própria extinção, É que sendo personalíssima a obrigação de prestar os serviços, ela não se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, dissolve, automaticamente, o contrato entre as partes. Pelas mesmas razões, tornando-se inviável a prestação pessoal do trabalho, no curso do contrato, por certo período (ainda que sem substituição do empregado), incidem as normas de suspensão ou interrupção do pacto empregatício, conforme a hipótese ensejadora do afastamento. (DELGADO, 2003, p. 291)
Para Camino (2003, p. 217), “a pessoalidade decorre da infungibilidade da prestação laboral. É o próprio trabalhador o veículo da energia que se expressa no ato de trabalhar direcionado pelo comando do empregador”. Assim a prestação de trabalho é personalíssima, porque o objeto do contrato de trabalho não é o resultado do trabalho, mas o ato de trabalhar.
Destaca-se que a pessoalidade é característica do empregado e não se aplica ao empregador, mantendo-se as regras do contrato de trabalho mesmo ocorrendo sucessão de empregadores.
O requisito da alteridade não é um requisito essencial nas relações de emprego, mas pode ser definido de forma correta como um princípio que determina que os riscos da atividade econômica são exclusivos do empregador.
Segundo Barros (p. 260, 1997), a:
[...] alteridade é nota integrante de contratos de emprego, firmados com empregados inclusive sem atividade econômica, como o empregador doméstico e entidades de claro intuito beneficente, pois empregado presta serviços por conta alheia e não por conta própria. Assim o risco do resultado
é por conta de quem contratou e jamais de responsabilidade do trabalhador”.
O risco da atividade é de responsabilidade do empregador de nenhum modo deve ser estendida ao empregado, na relação de emprego, tal condição.
3.2 Terceirização do contrato de trabalho e a Súmula 331 do TST
A terceirização do contrato de trabalho deve atender determinados requisitos para que não seja caracterizada a relação de emprego entre o tomador de serviços e o trabalhador da empresa interposta, ou seja, não podem existir os elementos que a caracterizam, como acima citados.
Relevante é o entendimento de Martins:
[...] a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de seus serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso contrário existirá vínculo de emprego ( 1997, p. 137).
Ainda sobre o tema, assevera Martins (1997, p. 137) que “o terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas”:
Relevante é a distinção entre subordinação técnica e subordinação jurídica. A subordinação jurídica é a que deve ser mantida entre a empresa interposta e o trabalhador, vez que caracteriza a dependência entre eles, onde, a empresa prestadora de serviços, admite, despede, transfere, dá ordens ao trabalhador. Já a subordinação técnica diz respeito a forma que se pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando os serviços são realizados nas dependências do tomador.
A subordinação técnica em regra não geraria vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador dos serviços, vez que o empregado ainda mantém
dependência com a empresa interposta. Todavia, caracterizado esta a relação de emprego quando há subordinação jurídica entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, seja em questões de remuneração, assiduidade, ou condições de trabalho.
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho preceitua, que é necessário ficar clara a inexistência de pessoalidade do prestador de serviços com os trabalhadores da empresa interposta, pois é o terceiro contratado quem escolhe seus empregados, e obriga-se pessoalmente na execução do serviço tal qual contratado.
Nesta linha, concorda Delgado:
Excluída a hipótese de trabalho temporário, previsto na lei 6.019/74, os tribunais tem acolhido a terceirização como fórmula de prestação de serviços por uma empresa a outrem, e não exatamente como fórmula de locação de mão- de –obra. Segundo esta linha interpretativa – que é clara no inciso III da Súmula 331 do TST - a terceirização não poderia propiciar pessoalidade e subordinação diretas do trabalhador terceirizado perante o tomador de serviços, mas, essencialmente, apenas em face da própria empresa terceirizante (2006, p. 802).
O contrato de trabalho terceirizado em muitos casos é utilizado como forma de fraude, sendo que sobre assunto, esclarecedor é o entendimento de Pimenta:
O direito do trabalho veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou de terceirização. A grande preocupação é com a valorização do trabalho humano, evitando-se que a mão-de-obra seja explorada por um terceiro intermediário como se fosse mercadoria, abolindo-se a marchandage, de forma a propiciar a conservação da fonte de trabalho, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. O fenômeno da terceirização, válido em face das normas de proteção ao trabalho, não consiste no mero fornecimento de mão-de-obra para a execução de serviços essenciais da empresa tomadora. Ao contrário, somente se admite a contratação da empresa terceirizada para a prestação de serviços ligados a atividade-meio do tomador e, ainda assim, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento jurisprudencial consubstanciado no inciso III do Enunciado 331 do TST (2008 p1).
Desta forma, imprescindíveis são os cuidados para a não caracterização da subordinação, pessoalidade e a atividade-fim, a fim de se evitar a fraude na
terceirização de trabalho, pois consequentemente figuram o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, não sendo mais considerado como terceiro contratado.
Assim, a terceirização só se concretiza, validamente, no sentido de manter a relação de emprego entre os trabalhadores e a empresa prestadora quando a prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria, assumindo o risco econômico, que é próprio da atividade empresarial, e a sua contratação se destine á realização de serviços especializados, isto é, serviços que não sejam indispensáveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situação excepcional e com duração determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora. Além dessa situação, a terceirização continuaria sendo possível nas hipóteses legalmente previstas do trabalho temporário (Lei nº 6.019/74) e serviços de vigilância (Lei n º 7.102/83), respeitados os limites ali fixados (SOUTO MAIOR, p. 123, 2004).
No mesmo sentido, merece destaque o posicionamento de Amauri Mascaro Nascimento:
[...] a terceirização fraudulenta que tem por finalidade esconder, uma relação de emprego, é rejeitada pela Justiça do Trabalho, que dá maior importância á situação real do que a formal e o faz com os poderes conferidos pelo art. 9 da CLT, segundo o qual são nulos de pleno direitos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos da legislação trabalhista (p. 218, 2009).
Outrossim, pode-se concluir que tratando-se de terceirização lícita não há que se falar em formação de vínculo de emprego diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, tampouco a responsabilidade solidária, devendo necessária mente ser evitado a subordinação e a pessoalidade.
3.3 Igualdade salarial entre empregado de empresa terceirizada e da tomadora de serviços
Sabe-se que um dos aspectos negativos da terceirização do contrato de trabalho é a diminuição dos salários, pois, a empresa interposta, para angariar contratos de prestação de serviços necessita oferecer ao mercado produtivo preços baixos, refletindo assim na diminuição dos salários dos trabalhadores a fim de alcançar baixo custo de produção.
Para as empresas atingirem baixo custo, direitos trabalhistas são precarizados, e nesta esteira, de extrema importância é a colocação do estudioso Souto Maior:
Aliás, a idéia de precarização é da própria lógica da terceirização, pois, como explica Márcio Túlio Viana, as empresas prestadoras de serviço, para garantirem sua condição, porque não têm condições de automatizar sua produção, acabam sendo forçadas a precarizar as relações de trabalho, para que, com a diminuição do custo da obra, ofereçam seus serviços a um preço mais acessível, ganhando, assim, a concorrência perante outras empresas prestadoras de serviço (2004, p. 120).
Como pode-se verificar, em regra, os trabalhadores terceirizados tendem a ter salários mais baixos que os empregados da empresa tomadora dos serviços, além de outros direitos econômicos também suprimidos, sendo diretamente lesados com esta forma capitalista de produção.
Neste sentido, entende Souto Maio que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho corroborou com a precarização de direitos, pois regulou esta forma capitalista de produção, vejamos:
Em concreto, a terceirização, esta “técnica moderna de produção”, nos termos em que foi regulada pelo Enunciado nº 331, do TST, significou uma espécie de “legalização” da redução dos salários e da piora das condições de trabalho dos empregados. Os trabalhadores deixam de ser considerados empregados das empresas em que há a efetiva execução dos serviços e passam a ser tratados como empregados da empresa que fornece a mão-de-obra, com óbvia redução dos salários que lhes eram pagos e nova redução cada vez que se altera a empresa prestadora dos serviços, sem que haja, concretamente, solução de continuidade dos serviços executados pelos trabalhadores (2004, p. 121).
Resta claro, que a terceirização na questão salarial vem prejudicar de forma direta os trabalhadores, pois a fim de garantir um custo baixo e maior rentabilidade para a empresa interposta, retira direitos de seus empregados.
3.4 Responsabilidade solidária e subsidiária
As limitações da responsabilidade acerca da terceirização do contrato de trabalho sempre foram debatidas e questionadas pelos operadores do direito, em
busca da fórmula mais condizente com a realidade socioeconômica e do Direito do Trabalho, este que sempre busca remédios jurídicos eficazes a garantir direitos laborais oriundos da terceirização.
Desta forma, relevante é a análise de tal questão, a fim de esclarecer os efeitos de se adotar a responsabilidade solidária ou a responsabilidade subsidiária da terceirização do contrato de trabalho. Veja-se.
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, acerca da responsabilidade no contexto da terceirização definiu que nos casos de terceirização lícita a responsabilização do tomador do serviço é subsidiária:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade. [...]
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantos aquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial [...] (Grifo nosso)
Outrossim, antes de adentrarmos na responsabilização consagrada no texto normativo, necessário é a definição do que vem a ser responsabilidade solidária e subsidiária, bem como, seus reflexos quando aplicadas.
A responsabilidade subsidiária difere da responsabilidade solidária, que está prevista entre as modalidades de obrigações dispostas no Código Civil de 2002, visto que a obrigação subsidiária não está prevista na legislação brasileira com esta nomenclatura.
A responsabilidade solidária, trazida no texto civilista, dispõe:
[...]
Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, á dívida toda.
[...]
Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos á reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. (BRASIL, 2015, p.1)
Assim, diante da responsabilidade é solidária, poderá o trabalhador exigir o cumprimento de seus créditos trabalhistas de ambos os devedores ou de apenas um deles, ou seja, tanto da empresa interposta, ora empregadora, ou da empresa tomadora dos serviços, cabendo aquela que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário. A obrigação é compartilhada entre os dois devedores.
Ocorre, todavia, que como visto acima, atualmente esta consagrado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho a responsabilização subsidiária na terceirização do contrato de trabalho. Assim, é subsidiariamente responsável a empresa tomadora de serviços que contrata mão-de-obra para execução de atividades intermediárias, mediante empresa especializada, incluindo-se o pagamento de salários e consectários legais.
A empresa tomadora de serviços responde por culpa in eligendo e in
vigilando, pelos prejuízos causados aos trabalhadores que lhes prestam serviços
terceirizados por intermédio de empresa contratada.
[...] O tomador dos serviços responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor de mão-de-obra e também no risco (art. 927, parágrafo único, do Código Civil), já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador. (BARROS, 2011, p. 360)
Ainda, com relação a culpa in eligendo e in vigilando, é responsabilidade da empresa tomadora escolher empresa idônea e fazer a fiscalização desta, certificando de que há o correto pagamento dos empregados da mesma e recolhimento dos tributos a ela pertinentes. Já com relação á responsabilidade previdenciária, as empresas tomadoras de serviços estão obrigadas a reter 11% na nota fiscal da empresa prestadora de serviços, não obstante o dever destas de efetuarem o recolhimento de suas contribuições previdenciárias de empregadoras.
Há culpa in eligendo quando a responsabilidade é atribuída aquele que escolheu mal a pessoa que praticou o ato. Escolhe quem nomeia, ou contrata, ou
escolhe por outrem. Nada mais é, que a má escolha da empresa prestadora de serviços, que não dispõe de reais condições financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal.
Diante do exposto, importante destacar que o fato da empresa tomadora de serviço ser responsável subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas não a transforma em empregadora, assim, não há reconhecimento de vínculo, e anula o contrato de trabalho realizado entre o trabalhador e a empresa interposta, real empregadora.
Desta forma, as obrigações, pelas quais responde o devedor subsidiário, referem-se aos direitos adquiridos no curso da prestação de serviços que lhe beneficiou, não respondendo o tomador de serviços responder por parcelas outras que não se referem ao período de trabalho do qual não se beneficiou.
Assim, reconhecida a responsabilidade objetiva de que utilizou-se da terceirização, pouco importando que tenha a empresa tomadora dos serviços dado causa ou não a extinção do contrato de trabalho, assumindo assim todos os débitos trabalhistas.
O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se á do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor. (BARROS, 2011, p. 360-361)
Neste contexto, a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as verbas rescisórias ou indenizatórias, pois o trabalhador não pode arcar com os prejuízos que decorrem da falta de pagamento por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.
Resta claro, o direito de regresso da empresa tomadora dos serviços que adimplir débitos trabalhistas da empresa interposta, a fim de se evitar
enriquecimento ilícito. Assim, nas palavras de Barros (2011, p. 361), “deverá o tomador dos serviços, como responsável subsidiário, sofrer logo em seguida a execução trabalhista, cabendo-lhe postular posteriormente na Justiça Comum o correspondente ressarcimento por parte por parte dos sócios da pessoa jurídica que, afinal, ele próprio contratou”.
Grande parte dos países desenvolvidos, como Espanha e França, a responsabilização é solidária de todas as empresas integrantes da cadeia produtiva, ou seja, todas as empresas que se beneficiaram com o trabalho realizado pelo empregado, parte hipossuficiente.
Já no âmbito da administração pública, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento que o Tribunal Superior do Trabalho deverá analisar no caso concreto as ações em face dos entes federativos, que tratam de responsabilidade subsidiária. A Lei 8.666/1993 – Lei das Licitações dispõe no artigo 71 caput e parágrafo primeiro da seguinte forma:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere á Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (BRASIL, 2015, p. 1)
Conclui-se que, a omissão culposa da administração pública em relação a fiscalização acerca da idoneidade da empresa contratada, gera responsabilidade subsidiária ao ente público, assim entendido, tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.
3.5 Solidariedade ativa e passiva no Direito do Trabalho
Inicialmente cabe esclarecer que a solidariedade, seja ativa ou passiva, não se presume, decorre de lei ou da vontade das partes, nos termos do artigo 265 do
Código Civil. Desta forma, no âmbito trabalhista, não há solidariedade passiva entre empresas tão-somente por pertencerem ao mesmo grupo econômico.
No entanto, quando falamos no âmbito trabalhista, uma das partes encontra-se em condições hipossuficiência em face da empresa que detém poder econômico. Assim, conclui-se, nos termos do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que a solidariedade passiva entre as tomadoras e prestadoras de serviço, cuja existência vem sendo reconhecida perante pela Justiça Trabalhista, não decorre de uma responsabilidade advinda de lei ou contrato, mas sim de caráter subsidiário, com a inclusão do nome da contratante no pólo passivo da demanda ou no título executivo judicial, pois a tomadora dos serviços beneficiou-se dos serviços do trabalhador.
Acerca da solidariedade ativa e passiva, existem duas correntes, a primeira que aduz existir apenas solidariedade passiva das obrigações trabalhistas. Já a segunda corrente, também chamada de solidariedade dual, afirma que a solidariedade é tanto passiva, como ativa.
Para Delgado, (2003, p. 400), a solidariedade dual (passiva e ativa), é a corrente que atualmente prevalece na doutrina e na jurisprudência, significa que, além da solidariedade das empresas integrantes do grupo econômico perante as obrigações trabalhistas oriundas do contrato de emprego (passiva), há também a solidariedade em face dos direitos e prerrogativas trabalhistas decorrentes da existência do pacto laboral (ativa).
Para essa segunda vertente, a solidariedade das empresas componentes do grupo não existe apenas perante as obrigações trabalhistas que lhes decorrem dos contratos empregatícios (solidariedade passiva), mas também perante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes favorecem em função desses mesmos contratos (solidariedade ativa). Todos os membros do grupo seriam, pois, ao mesmo tempo, empregadores e não somente garantidores de créditos derivados de um contrato de emprego. Noutras palavras, configurado o grupo econômico, seus componentes consubstanciariam empregador único em face dos contratos de trabalho subscritos pelas empresas integrantes do mesmo grupo. (DELGADO, 2003, p. 400)
