Restrição e conformação de direitos fundamentais.

É importante frisar que a colisão entre direitos fundamentais e/ou bens constitucionais juridicamente protegidos pode ocorrer tanto no âmbito legislativo infraconstitucional quanto no âmbito judicial.

No âmbito legislativo opera-se através de restrição (ou limitação), e configuração (ou conformação). A restrição realiza-se através de normas legais que limitam ou restringem posições prima facie de proteção dos direitos fundamentais. Por outro lado as normas conformadoras são aquelas que definem, em uma relação de complementação, o conteúdo dos direitos fundamentais264.

No tocante às normas restritivas de direitos verificam-se dois aspectos, os limites internos, ou restrições diretamente constitucionais segundo Alexy, que nega o caráter de limite intemo, aqueles limites impostos pelo próprio legislador constituinte. Para Alexy a norma aqui significa uma regra que transmuta um direito prima facie em um não-direito definitivo265. O outro aspecto diz respeito aos limites externo. Trata-se de restrições indiretamente constitucionais, limites ou restrições impostas pelo legislador ordinário, previamente autorizadas pelo legislador constitucional. Estas constituem reserva de lei em matéria jusfundamental, portanto norma de competência, uma vez que determinam desde logo a competência pessoal, procedimental e material266. Ainda

264 Cf. CANOTILHO. J. op. cit. p. 1131. 265 Cf. ALEXY, R. op. cit. p. 277-279.

segundo Alexy267, essas reservas de lei não constituem restrições, mas a própria fundamentação das mesmas.

Ressalte-se que toda e qualquer restrição somente se justifica pela necessidade de preservar a unidade da Constituição e harmonizar os direitos e bens constitucionalmente protegidos268. Não obstante, os direitos fundamentais servem como limites à atuação do legislador ordinário, ao qual cumpre apenas explicitar e interpretar o conteúdo jusfúndamental269, não lhe sendo lícito criar, ampliar ou reduzir o teor do direito fundamental numa posição prima fa d e. Alexy alerta que restringíveis são somente os bens protegidos pela norma jusfundamental e as posições prima facie concedidas pelos princípios de direitos fundamentais. Assim, a restrição constitui-se em norma que restringe os direitos fundamentais a partir de uma posição prima fa cie.270

Diferentemente da restrição de direito fundamental, a conformação não necessita de prévia autorização constitucional, uma vez que ela deriva diretamente da estrutura de repartição de competências determinada pela própria

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Constituição. Urge, amda, ressaltar a teoria dos limites imanentes . Numa certa acepção ela visa justificar as restrições de direitos fundamentais que não

267 Cf. ALEXY, R. op. cit. p. 272-273. 268 Cf. STEINMETZ, W. op. cit., p. 88.

269 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Op. cit. ,p. 226. 270 Cf. ALEXY, R. op. cit., p. 272.

27' Cf. ANDRADE, J. op. cit. p., 226.

272 Cf. GUERRA FILHÕ, W. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 68. A doutrina da limitação imanente da restrição de direitos fundamentais, pelo respeito à dignidade humana é de origem alemã, remetendo ao imperativo categórico da ética kantiana, com sua determinação de que a boa conduta seja aquela universalizável, donde decorre, entre outras, a proibição de que, nas relações humanas, os sujeitos sejam tratados como objetos, como meios para a consecução de certos fins, sejam eles quais forem. (...) Entre nós, já antes de vigorar a atual Constituição do País, j á se defendia que “o núcleo dos direitos humanos reside na vida e na dignidade da pessoa ”.

contenham uma reserva de lei. Considera-se, então, estes limites como implícitos no sistema constitucional devido a sua unidade e da possível tensão in concreto dos direitos e bens constitucionais. Para Müller273, esses limites constituem-se em aspectos do próprio conteúdo material do direito. Outra posição entende os limites imanentes não como parte do conteúdo do direito, mas como limites dos mesmos. Mormente as divergências doutrinárias, a tese da existência dos limites imanentes é amplamente aceita, contrariamente ao que se constata na fundamentação dos mesmos. Alexy esclarece que os limites imanentes são resultado da ponderação de bens ou de direitos fundamentais, pois os direitos fundamentais sem reserva de lei não são passíveis de restrição apenas em uma ótica prima facie. Pois de fato a restrição pode ocorrer quando dois direitos ou bens constitucionalmente protegidos colidem. Além disso, ilustra que a ponderação orientada pelo princípio da proporcionalidade é uma restrição, e nunca de uma configuração de direito276, pois a configuração não se refere a normas do tipo mandamentos e proibições, mas normas de competência277.

A Constituição brasileira de 1988 não prevê a reserva de lei no âmbito dos direitos fundamentais, porém o ensinamento de Mendes278 admite a possibilidade de restrição de direitos fundamentais sem reserva de lei pelo

273 Cf. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 43.

274 A discussão acerca das divergências acerca da justificação doutrinária dos limites imanentes, entre outras, cláusula da comunidade, da medida, abuso de direito, ou mesmo a ponderação de bens, não é objeto central deste trabalho, por isso remete-se a obra de Juan Carlos Gavara de

Cara, constante da bibliografia. 275 Cf. ALEXY, R. op. cit., p. 119-124. 276 Cf. ALEXY, R. op. cit., p.328. 277 Cf. ALEXY, R. op. cit., p. 324.

278 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, IBDC, 1998, p. 86-87.

legislador ordinário, decorrente dos limites imanentes. Contudo, cabe alertar, como fez Steinmetz279, que a teoria dos limites imanentes serve à restrição legislativa, todavia a restrição na esfera judicial, no caso concreto, faz-se por meio do princípio da proporcionalidade. Desta forma, os limites imanentes convêm apenas à restrição legislativa de direitos sem cláusula de reserva de lei, mas não à restrição in concreto.