roma

Em Roma, a eqüidade teve um papel importante na própria criação do direito. O ius

honorarium foi elaborado com base em decisões eqüitativas dos pretores, no momento em que

91 _{rOeBuck, Derek. Ancient Greek arbitration, cit., p. 178.}

92 _{daLLOz, M.D.} Repertoire... cit., p. 367. A opinião aqui mencionada é atribuída a Samuel Petit. 93 _{rOeBuck, Derek.} Ancient Greek arbitration, cit., p. 358.

a legislação antiga (especialmente a legis actiones) não mais correspondia às necessidades da vida quotidiana.

Conforme Sohm, o ius civile era o direito que se aplicava aos cidadãos,94 _{ao passo} que o ius gentium era comum a todos os homens, existente entre todos os povos em razão da natureza das coisas e graças ao sentimento do eqüitativo que todos têm (jus gentium, quod apud

omnes gentes peraeque custoditur).95 _{Segundo aquele autor, três forças contribuíram para essa} formação de um direito eqüitativo: o edito do pretor, a ciência jurídica e a legislação imperial.

os pretores possuíam autoridade jurisdicional acompanhada de uma faculdade de re- solver conflitos, de modo soberano e discricionário (imperium). Ao contrário do juiz atual, um funcionário estatal, o pretor era um soberano, um magistrado supremo no que dizia respeito à aplicação da justiça.96

Os éditos dos pretores eram disposições tornadas públicas para fazerem conhecer os preceitos e normas a que pretendiam ater-se no exercício de sua magistratura (especialmente fórmulas para ações). Os éditos seriam renovados a cada pretor, anualmente. Entretanto, com o tempo e a sofisticação dos éditos, boa parte passou a ser repetida pelo pretor posterior, apenas com algumas modificações ou acréscimos.

tendo em vista os poderes praticamente ilimitados do pretor, os éditos tornaram-se formas de elaboração do direito. Não obstante o pretor não pudesse editar leis, podia dar e recusar ações.97 _{Tendo em vista a lógica do direito romano, de tipicidade das ações, retirar ou} conceder uma ação tinha efeito próximo de conceder ou retirar um direito. Portanto, houve uma evolução do direito romano, com criação de novos direitos e figuras jurídicas, com base eqüita- tiva, a partir da obra dos pretores.

Assim, a atuação em eqüidade das jurisdições estatais não apenas ocorria, como foi também um motor do desenvolvimento do direito positivo. Em roma, pode-se dizer que a eqüi- dade era considerada parte do direito.

94 _{Neste caso, o termo} civile refere-se aos cidadãos e não ao conceito atual de direito civil.

95 _{sOhM, Rudolf. Historia e instituciones del derecho privado romano. Madrid: La España Moderna, 1898(?). p.} 102.

96 _{Idem, ibidem, p. 107.} 97 _{Idem, p. 112.}

Segundo Bonfante,98 _{os termos romanos para a contraposição entre direito positivo} e justiça são ius e aequitas ou bonum et aequum. A aequitas romana não seria exatamente o equivalente atual de eqüidade, que teria um sentido mais estrito. As definições de Cícero (quae

paribus in causis paria iura desiderat, que adapta pari iuri os superiores e os inferiores) seriam

definições da própria justiça. Quando dizia que o direito civil era a aequitas constituta ad res

suas obtinendas ou quando a lei era tida como fons aequitatis e fundamentum libertatis, coloca-

va a eqüidade como justiça. Também a eqüidade era usada como justiça nas legendas das moe- das imperiais (Aequitas Antonini, Aequitas Severi). Já os termos iustitia e iustus não exprimiam o que se entende hoje por justiça e justo. Exprimiam antes qualidades derivadas de ius. Assim, devem ser traduzidas como legal, jurídico, legítimo.

A possibilidade de os árbitros julgarem apenas com recurso a eqüidade, sem aplicação do direito, parece ser admita pela maioria dos autores.99 _{Isso tanto na decisão do bonus vir como} na arbitragem ex compromisso.

no caso da arbitragem por bonus vir, como já mencionado, tratava-se de um proce- dimento inteiramente privado, sujeito inteiramente à vontade das partes que a instituíam. Não havia nenhum grau de ingerência estatal na condução da arbitragem, tampouco na execução da decisão. Como apontado por Roebuck,100 _{tratava-se de uma versão de mediação-arbitragem} informal, encontrada em diversas outras sociedades, com a diferença de que os romanos atribu- íram-lhe nome. Dado o seu caráter de extrema informalidade, não se pode falar em obrigação de aplicação de qualquer lei.

de qualquer modo, a arbitragem do bonus vir estava ligada à idéia de boa-fé, de fides, que permeava o ideal romano de direito, relacionada com justiça e eqüidade. O bonus vir, em- bora não tivesse sua decisão sujeita à revisão por parte do pretor ou de qualquer iudex, deveria atuar em boa-fé, como um bom cidadão. Como tal, esperava-se um homem que agisse com sen- so de justiça, mas que também respeitasse, como todos os demais, as leis de Roma. Conforme autores como Horácio, esperava-se que o bonus vir observasse as leis, mas que estas estariam mais bem servidas se ele exercitasse sua discrição eqüitativa ao aplicá-las.101 _{Em todo caso,} mesmo com uma possível penalidade por não agir de acordo com a boa-fé,102 _{o bonus vir estava} liberado para uma decisão baseada em seu senso de justiça.

98 _{BOnFante, Pietro. Diritto romano. Milano: Giuffrè, 1976. p. 91 e ss.}

99 _{Entre outros: decLareuiL, Joseph.} Du Compromis... cit., p. 103, Também Dalloz (Repertoire... cit., p. 368), que menciona a existência em Roma de vários tipos de árbitros, inclusive o equivalente ao amiable compositeur

francês. punzi, Carmine. Disegno sistematico dell’arbitrato. Padova: Cedam, 2000. p. 6 e ss.

100 _{rOeBuck, Derek; de FuMichOn, Bruno L. Roman arbitration, cit., p. 46.} 101 _{Idem, ibidem, p. 57.}

no caso da arbitragem ex compromisso, a liberdade de procedimento era uma das mais notáveis características. Especialmente em oposição ao processo formalista então em vigor. A famosa passagem de Cícero em Pro Roscio Comoedo, embora fosse um arrazoado para um caso, deixa clara a diferença entre arbitragem e procedimento judicial:

vai-se a juízo com a expectativa de receber ou a soma toda ou nada; vai-se a arbitragem com a expectativa nem de receber nada, nem de receber tudo que se pediu [...] o que é o juízo (ou a fórmula): direto, áspero, simples. [...] O que é a arbitragem? Suave, moderada: deve-se dar o que é mais justo e moderado.103

Neste famoso texto, Cícero descreve a diferença entre uma cobrança de dívidas em sede de arbitragem e em sede de ação civil.

Nesta passagem, há uma diferenciação de direito material e processual104 _{entre proce-} dimento “judicial” e arbitragem, bem como uma espécie de diferença de “atitude” ou postura entre eles. Na arbitragem, atenua-se o rigor da lei e busca-se alguma espécie de composição entre as posições antagônicas. Assim, parece resultar clara a possibilidade de decisão por eqüi- dade, com base nos critérios de justiça do julgador, em detrimento do direito estrito.

também é famosa passagem de Sêneca, bastante citada por autores que postulam a existência de decisão por eqüidade em sede de arbitragem:

meliorem esse conditionem causae bonae si ad judicem quam ad arbitrum mit- tatur; quia illum formula includit, et certos quos non excedat terminos ponit: at hujus libera nullis adstricta vinculis religio, et detrahere aliquid potest, et adjicere et sententiam suam non prout lex, vel justitia suadet, sed prout huma- nitas, aut misericórdia impellit et regit (Sêneca, de benef., III).105

103 _{“Pecunia tibi debebatur certa, quae nunc petitur per iudicem, in qua legitimae partis sponsio facta est. Hic tu} si amplius HS. nummo petisti, quam tibi debitum est, causam perdidisti, propterea quod aliud est iudicium, aliud est arbitrium. Iudicium est pecuniae certae, arbitrium incertae; ad iudicium hoc modo venimus, ut totam litem aut obtineamus aut amittamus; ad arbitrium hoc animo adimus, ut neque nihil neque tantum, quantum postulavimus, consequamur. Ei rei ipsa verba formulae testimonio sunt. Quid est in iudicio? Derectum, aspe- rum, simplex: SI PARET HS. ICCC DARI --. Hic nisi planum facit HS. ICCC ad libellam sibi deberi, causam perdit. Quid est in arbitrio? Mite, moderatum: QUANTUM AEQUIUS ET MELIUS SIT DARI.” Disponí- vel em: <http://www.uah.edu/student_life/organizations/SAL/texts/latin/classical/cicero/procomoedo1.html> (sítio de internet da Universidade do Alabama). Acesso em: 17 mar. 2008. Tradução livre inglesa de Derek Roebuck e outro (Roman arbitration, cit., p. 161).

104 _{Embora de um modo geral essa diferenciação não seja tão nítida no direito romano como nos dias atuais.} Ainda que a obra de Oskar von Bülow, o pioneiro da postulação da autonomia da relação processual, seja inspirada no processo bifásico romano, a distinção marcada da relação processual tal como hoje se conhece é obra do pensamento jurídico dos séculos XIX e XX.

Além disso, a possibilidade de pessoas não habituadas ao uso do direito poderem fun- cionar como árbitros, sem o limite da fórmula, mas apenas do compromisso das partes, demons- tra uma maior flexibilidade no tocante ao direito estrito. Tal fato aliado, à impossibilidade de recurso, serve como índice de uma maior liberdade.

De qualquer modo, parece haver poucas dúvidas sobre a possibilidade de decisão sem recurso ao direito estrito na arbitragem em roma. ou seja, arbitragem em que se observava a consciência de justo dos árbitros, tanto na arbitragem por bonus vir quanto na arbitragem ex

compromisso. no que diz respeito ao iudex, este também gozava de ampla liberdade de julga-

mento. Todavia, conceituá-lo como um árbitro ainda não é questão pacífica. Ao menos, não como árbitro privado.