Martin Shapiro, (...) os tribunais podem dar importante contribuição à representatividade geral do sistem a — e mais uma vez Shapiro tinha em mente, sobretudo, a Supreme Court americana, embora o argumento p o ssa se estender facilm en te aos tribunais superiores de outros países. Eles, efetivamente, podem perm itir o acesso ao ju d icia l process e, assim, dar proteção a grupos que, pelo contrário, não estariam em condições de obter acesso ao p o litic a l process: São exatamente esses grupos marginais, grupos que acham impossível procurar acesso nos poderes “p o lític o s ”, que a Corte pode melhor servir (...) Enquanto, efetivamente, são essencialmente políticos os poderes da Corte, p e lo que os grupos marginais podem aguardar p o r p a rte da Corte o apoio p o lítico que não estão em condições de encontrar em outro lugar, os procedim entos da Corte, p elo contrário, são judiciários. Significa isso que tais procedim entos se baseiam no debate em contraditório ( “á dversary”) entre as duas partes, vistas como indivíduos iguais; dessa forma, os grupos marginais podem esperar audiência muito mais fa vo rá vel de p a rte da Corte do que de organismos que, não sem boa razão, olham além do indivíduo, considerando em prim eiro lugar a fo rç a p o lítica que pode trazer à arena "grupos de interesse ”, os quais não estão em condições de encontrar adequado apoio p o r parte dos poderes p o lítica s e, pelo contrário, são melhor servidos p elo Tribunal. O bserva ainda este autor (op. cit., págs. 35-36) que “especialmente nos corpos legislativos verifica-se frequentem ente que a maioria, mesmo esmagadora, com partilha certos sentimentos, mas que pou cos de seus membros experimentam tais sentimentos de modo tão fo r te que estejam prontos p ara sacrificar, p o r esses, outros interesses cruciais. Uma minoria bem decidida p o d e então impedir que a maioria consiga os seus desígnios, ameaçando as vezes os interesses que são cruciais p a ra cada categoria dos membros que compõem a
A favor do Judiciário, atenuando suas “enfermidades”, é a prerrogativa das partes e de seus procuradores terem acesso direto no procedimento judicial, interferindo em todos os atos, quer para aprová-los, quer para desaprová-los, trazendo provas, arguindo, recorrendo, enfim, praticando uma verdadeira vigilância sobre os termos e atos do processo que darão elementos para a decisão final.
Os remédios jurídicos de efeitos imediatos e colocados à disposição da sociedade, como o Habeas Corpus, o “Mandado de Segurança”, a Ação Popular, etc. viabilizam a defesa contra a coação, o arbítrio dos agentes públicos e a defesa do patrimônio público.
Todavia, uma das questões fundamentais para o avanço da democracia é o perigo do isolamento típico do estudioso, isolamento que o impede de descobrir os valores duradouros das sociedades. Daí a importância do juiz como intelectual orgânico, na visão dialética de Gramsci.
A realidade social deve estar presente na vida do juiz, vez que é convidado diotumamente a resolver problemas reais, diferentemente do legislador que, no ato de criação da lei, lida geralmente com problemas abstratos e gerais; pode-se dizer que embora a profissão ou a carreira dos juizes possa ser isolada da realidade da vida social, a suafunção os constrange, todavia, dia após dia, a se inclinar sobre essa realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos, problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produção judiciária do direito tem a potencialidade de ser altamente democrática, vizinha e sensível às necessidades da população e às aspirações sociais (CAPPELLETTI, 1999b:105).
maioria (...) Por muitos anos, p o r exemplo, inúmeros membros do Congresso, baseados no norte do pais, nâo encontraram estímulo suficiente p a ra a emanação de leis sobre direitos civis, leis que eles moderadamente favoreceram, porque com isso não teriam o apoio dos membros do su l p a ra um subsidio à produção de leite, a um program a de renovação urbana, ao projeto de Lei (...) E verdade que esse argumento, como acima form ulado, não parece ter em devida consideração que também o acesso ao processo ju diciário é cheio de obstáculos e dificuldades de toda natureza, de modo a tornar, freqüentemente, pouco “iguais ” as chances das partes. A tese de Shapiro, no entanto, revela certamente um núcleo de verdade e a história da sociedade e das instituições, efetivamente, a í está p a ra demonstrar como não raramente certos grupos (raciais, religiosos, económicos etc.) encontraram justam ente nos tribunais o acesso e a proteção, sem os quais teriam permanecido inteiramente, ou p e lo menos p o r m ais tempo, marginalizados da vida de determ inado país. (CAPPELLETTI,
1999b:99/100)
O acesso à justiça pelas camadas menos cultas e mais pobres da população constitui, por sua vez, fator significativo na construção da democracia Sem condições de acesso, as populações carentes e as excluídas do contrato social passam a não dispor, sequer, do direito de requerer as suas mínimas garantias de sobrevivência.
Daí a importância do instituto da assistência judiciária gratuita, através de órgãos como a Defensoria Pública, o acesso ao Ministério público, juizados especiais, portas sem dúvida imprescindíveis para aquela faixa da população pleitear em juízo.
Se levarmos em consideração que, nos países da periferia da modernidade, os excluídos já se encontram desprotegidos de seus direitos fundamentais e de suas liberdades fundamentais, a total ausência de possibilidade de acesso aos tribunais, sejam eles quais forem, redundará na total impossibilidade de construir a democracia, posto que não se pode falar em democracia quando é sonegado o direito de petição.
Todavia, no próximo e último capítulo, registraremos as possibilidades positivas de operacionalidade jurídico-política afirmativa de uma aplicação do Direito Democrático em razão dos Direitos Fundamentais.
As posições antagônicas e conflitivas nas relações sociais tendem a impor um poder sobre o outro, quer influindo, quer resistindo. Nas relações humanas positivas, há oposição sem antagonismo. Nas relações sociais negativas, o antagonismo se evidencia.
Nas relações sociais negativas o antagonismo pode chegar até mesmo ao aniquilamento da outra.
A política não pode anular para sempre os antagonismos, nem liquidá-los, mas apenas atenuá-los. No antagonismo é necessário que os antagonizantes tenham um ponto comum.
O Estado democrático tem como uma de suas funções básicas atenuar os antagonismos através da persuasão, que se realiza através da argumentação, da demonstração, da apresentação de vantagens. Assim, na persuasão, é necessário a presença de valores aceitos por ambas as partes, como valores éticos, lógicos, religiosos, utilitários, estéticos, etc.
Os direitos fundamentais constituem valores aceitos pelos diversos estamentos, possibilitando resolver os conflitos dentro de relações sociais positivas, portanto não a custa das satisfações das classes inferiores.
O equilíbrio social só poderá se conseguido neste sentido, dando-se a cada um de acordo com suas necessidades, e de cada um de acordo com sua capacidade.
Os direitos fundamentais têm a função ainda de submeter as partes em função do todo dentro de uma garantia constitucional, base para aplicação do Direito.