O presente tema comporta imensas polêmicas e incertezas na doutrina pátria. Não é em vão. Definir serviços Públicos, até para os Administrativistas mais renomados não é simples, “pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangência”2.
Carvalho Filho complementa:
Constitui traço de unanimidade na doutrina a dificuldade de definir, com precisão, serviços públicos. Trata-se, na verdade, de expressão que admite mais de um sentido, e de conceito que, sobre ter variado em decorrência da evolução do tema relativo às funções do Estado, apresenta vários aspectos diferentes entre os elementos que o compõem.3
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 100.
3 CARVALHO FILHO, José dos Santos: Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 327.
131 Os primeiros passos do serviço público também não são univocamente conhecidos pela doutrina. Tem-se que um dos primeiros a tratar da atividade administrativa voltada ao público foi Jean-Jacques Rousseau, em 1762. No entanto, a ideia era ainda por demais embrionária, haja vista que o Autor tratava como atividade do Rei soberano delegada a um “servidor” seu.
Com o passar do tempo, muito mudou, e por isso mudou também, por diversas vezes, a conceituação do termo. A mutabilidade se dá conforme muda a ideia de Estado, outro tema bastante maleável. Se tínhamos, até pouco tempo atrás, um Estado liberal cuja “mão invisível” pareava sobre as atividades econômicas, tínhamos um serviço público mínimo, ante a máxima possibilidade de atividade privada.
Num Estado democrático de Direito, entretanto, hoje adotado pela nossa Constituição (artigo 1º, caput), em equilíbrio entre a liberdade da iniciativa econômica e a necessidade de o Estado avocar serviços privados como públicos, adquirindo inclusive monopólio em alguns deles, temos nova ideia, nova concepção, novo formato, o que não quer dizer que assim será para sempre.
Logicamente, há uma clara separação entre o que é privado e o que é público. E a Constituição cuidou de fazer a divisão. Os artigos 170 a 174 tratam da ordem econômica, cujos princípios são expostos no artigo 170. Já entre os artigos 175 e 176, a Constituição trata da atuação dos serviços públicos. Uma parte da definição já pode ser parcialmente delimitada. O artigo 175, caput, aduz que “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
O legislador expôs dois claros sujeitos que podem prestar a atividade pública. São eles o “Poder público”, o Estado, ou seus “delegados”, através de concessão ou permissão, nunca podendo ser dispensada a licitação,
132 responsabilizando-se, nestes casos, “direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuários”4
Como parâmetro de tudo que já foi citado, podemos citar 4 (quatro) dos principais administrativistas brasileiros, cada um com sua conceituação:
Meirelles afirma que “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”5
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que é “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”6
José dos Santos Carvalho Filho aduz que é “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”
Numa conceituação mais simples, é “todo aquele prestado pela Administração ou por particulares, mediante regras de direito público previamente estabelecidas por ela, visando a preservação do interesse público.”7
Podemos extrair, dos conceitos supra indicados, que Pessoas Jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado podem exercer o ato de prestar serviço público. Alguns dos autores indicam que deve haver regra de direito público regendo a atividade, muito embora algumas regras de direito privado, como o Código de Defesa do Consumidor e até o Código Civil possam ser aplicadas.
4 MAZZA, Alexandre: Manual de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1.446.
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 336.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 102.
7 SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. p. 492.
133 Outro ponto tratado pela maioria é a satisfação do interesse público, ou das necessidades da coletividade. Meirelles vai além e trata da conveniênciado Estado. Este ponto terá destaque sobre os demais, já que serviço público nem sempre é aquele voltado a satisfação de necessidades da sociedade, como veremos a seguir.
Fato é que os serviços públicos são próprios do Estado, como Pessoa Jurídica de Direito Público, podendo ser repartido entre a União, os estados, o Distrito Federal e os Municípios. Esta titularidade é absoluta, a não ser que a Lei altere o serviço como privado, o que, ao menos no Brasil, não se conhece desde a promulgação da Constituição de 1988.
A Constituição Federal cuidou, a princípio, de separar os serviços públicos entre os entes federativos. Do inciso X ao XII, do Artigo 21, os serviços são de titularidade da União. Aos estados, o Artigo 25, §2º cuidou de regrar como atribuição pública a exploração de gás canalizado. Aos municípios, no Artigo 30, a Constituição separou a necessidade de cuidarem, organizarem e prestarem o serviço de transporte público. Já ao Distrito Federal, a CF juntou as atribuições estatais e municipais, já referenciadas.
No entanto, não só a Constituição, mas a Lei também pode dispor sobre o que pode ser serviço público. É o típico caso do jogo de Bingo, jogo de azar muito difundido na sociedade. Vejamos.