A sexta rodada (2004)

A sexta rodada de licitações promovida pela ANP trouxe uma mudança substancial na convenção de arbitragem, quando confrontada com as cláusulas inseridas nas rodadas anteriores. A propósito, dispõe o item 31.4 da cláusula compromissória:

Arbitragem “ad hoc”

31.4 Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de disputa ou controvérsia a que se refere o parágrafo 31.2, deverá submeter essa disputa ou controvérsia à processo arbitral “ad hoc”, utilizando como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e em consonância com os seguintes preceitos: (a) A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional; (b) Serão três os árbitros. Cada parte escolherá um árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o terceiro árbitro, que funcionará como presidente; (c) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral; (d)O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa. As Partes poderão, todavia, instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradução oficial; (e) Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras; (f)A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará as Partes.

Dela se vê que, em caso de conflito, a arbitragem não mais será gerenciada pela CCI. Abandonou-se a opção pela arbitragem institucional (isto é, aquela que é administrada por uma câmara arbitral), optando-se pelo modelo ad hoc (vide item 31.4). Nada obstante, caberá ao painel arbitral que vier a ser escolhido – curiosamente – conduzir a arbitragem tendo

“como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional”.

Fez-se uma péssima escolha, na minha opinião185_{. A arbitragem institucional é,}

inquestionavelmente, mais apropriada para dirimir conflitos que envolvam a Administração Pública. Salvo se houver muito boa vontade das partes, legitimamente imbuídas do espírito de levar a arbitragem a termo, o modelo ad hoc tende a desaguar no Poder Judiciário, sempre que surgir algum empecilho ao prosseguimento do procedimento arbitral (como, por exemplo, eventual dificuldade na escolha pelos coárbitros do presidente do tribunal arbitral; questionamento quanto ao valor dos honorários; a recusa de uma das partes em indicar o coárbitro; etc.).

A utilização do Regulamento de Arbitragem da CCI como parâmetro na condução da arbitragem apenas serve para reforçar a precariedade da cláusula e dificultar o regular desenvolvimento do procedimento arbitral. E isso porque, como sabido, é inviável a aplicação, em sua inteireza, do regramento da CCI em um procedimento ad hoc. Basta recordar que a corte de arbitragem da CCI dispõe de órgãos próprios e competências específicas, que não têm como ser fielmente reproduzidas, sequer, pelas instituições arbitrais brasileiras e, menos ainda, em uma arbitragem ad hoc. Um exemplo disso é o escrutínio que faz, por órgão bem particular da sua estrutura, quanto aos aspectos formais da sentença arbitral, com o objetivo de zelar pela sua qualidade e minimizar os riscos de anulação do decisum pelo Poder Judiciário. Em percuciente exame da questão, Carlos Alberto Carmona anota que:

Em tema de patologia, há ainda uma outra questão a lembrar: trata-se das cláusulas compromissórias que determinam a aplicação de regras de uma instituição arbitral por outra entidade, cuja estrutura não comporta (ou efetivamente impede) a plena operacionalidade das regras escolhidas. Estou me referindo a uma situação que tem ocorrido com certa frequência, em que as partes determinam, na cláusula compromissória, que a arbitragem será administrada por certa entidade brasileira, aplicando, porém, as regras da CCI. O exemplo não é casual: e em São Paulo já tive oportunidade de ver algumas cláusulas com esta anomalia. A consequência de tal escolha costuma ser deletéria, pois o órgão arbitral brasileiro pode não admitir a utilização de procedimentos forasteiros; pode ainda ocorrer (hipótese mais usual) que o órgão administrador brasileiro, ainda que flexível quanto a regras procedimentais, não tenha estrutura compatível com as regras escolhidas (no caso da CCI, o escrutínio, constante do regulamento de

tal entidade, pode ser impossível pela inexistência de órgão capaz de fazer a revisão formal da sentença arbitral186_.

Não é por outra razão que o Regulamento de Arbitragem da CCI prevê, expressamente, em seu artigo 1(2), que ela é a única entidade competente para administrar arbitragens com base no regramento da entidade. Confira-se:

A Corte não soluciona ela própria os litígios. Compete-lhe administrar a resolução de litígios por tribunais arbitrais, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da CCI (o “Regulamento”). A Corte é o único órgão autorizado a administrar arbitragens submetidas ao Regulamento, incluindo o exame prévio e aprovação de sentenças arbitrais proferidas de acordo com o Regulamento. Compete à Corte aprovar o seu próprio regulamento interno, previsto no Apêndice II (o “Regulamento Interno”).

Analisando, especificamente, a cláusula compromissória constante dos contratos de concessão da sexta, sétima, oitava, nona e décima rodadas de licitações da ANP, assinala Joaquim de Paiva Muniz o seguinte:

A maior preocupação em relação às cláusulas compromissórias desses contratos de concessão para petróleo e/ou gás é que, em algumas delas, existe previsão de arbitragem ad hoc, mas conduzida sobre regras da CCI. Entretanto, em vista das peculiaridades das regras da CCI, tal como julgamento de impugnação de árbitros e escrutínio da sentença pela “Corte” daquela entidade, pode-se alegar que apenas a CCI poderia conduzir arbitragens segundo suas próprias regras.187

Cabe ao operador do direito, neste caso, buscar a interpretação que tenha o melhor resultado prático possível, sem se afastar da letra do contrato. Nunca é demais lembrar que, na interpretação do direito posto, deve o exegeta guiar-se sempre pela solução “que melhor corresponda às necessidades da prática”188_{, “que conduza à melhor conseqüência para a}

coletividade”189_{, interpretando o direito “inteligentemente: não de modo que a ordem legal}

186_{CARMONA, Carlos Alberto, op. cit., p. 113/114.}

187_{MUNIZ, Joaquim de Paiva, op. cit., p. 40.}

188_{Maximiliano, Carlos, op. cit., p. 165.}

envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis”190_.

Se não há como se aplicar, na íntegra e em sua inteireza, o regulamento da CCI, a referida cláusula compromissória há de ser compreendida no sentido de que compete aos árbitros seguir, na condução do procedimento, as diretrizes estabelecidas no regramento da referida instituição, na medida do possível e naquilo que for compatível como uma arbitragem ad hoc. Eventuais regras que sejam incompatíveis com o modelo ad hoc, devem ser desconsideradas pelo painel arbitral.