2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
2.1.3 Sobre as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados
Voltando mais uma vez a atenção para a separação entre o texto e a norma, além da distinção entre significante (texto) e significado (norma), são relevantes no plano semântico os referentes, que correspondem a fatos e objetos construídos na linguagem (na comunicação).58
Explica Marcelo Neves que, ao lado da relação texto normativo (significante) e norma jurídica (significado), existe a relação que se estabelece entre a aludida norma e o fato jurídico, a qual se constitui de seu referente. Essa relação é intermediada principalmente pela "hipótese normativa do fato irradiador dos efeitos concretos da norma (hipótese de incidência, tipo, antecedente etc.)."59
Se o foco da observação recair sobre os aspectos do referente, podem-se perceber diferentes posturas e técnicas de produção de textos normativos legais.
Muitas vezes, as formulações do texto normativo provêm de técnicas caracterizadas pela regulação de uma matéria por meio da delimitação e determinação jurídica específica (concreção especificativa) de um número amplo de casos bem descritos60. Essa
elaboração "casuística" das hipóteses legais, também chamada de "técnica de regulamentação por fattispecie", caracteriza-se pelo privilégio da descrição com elevado grau de detalhamento ou exatidão dos supostos de fato, priorizando a especificação ou determinação dos elementos que compõem a fattispecie61.
(por exemplo, princípio democrático, Estado de Direito); no caso das regras as conseqüências são de pronto verificáveis, ainda que devam ser corroboradas por meio do ato de aplicação. Esse critério distintivo entre princípios e regras perde, porém, parte de sua importância quando se constata, de um lado, que a aplicação das regras também depende da conjunta interpretação dos princípios que a elas digam respeito (por exemplo, regras do procedimento legislativo em correlação com o princípio democrático) e, do outro, que os princípios normalmente requerem a complementação de regras para serem aplicados." ÁVILA, Humberto. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p.69-70.
58 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do
sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p.3-4.
59 NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do
sistema jurídico. Op. cit., p.4.
60 ENGISCHI, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 11. ed. Tradução de João Baptista Machado. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, p.228.
61 "Percebe-se ter o legislador fixado, de modo completo, os critérios para aplicar uma determinada qualificação
aos fatos, descrevendo condutas a seguir, fins a perseguir ou comportamento a evitar, determinando o que é prescrito a quem, e sob quais circunstâncias." MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p.129.
Nesse modelo, existe uma prevalência do elemento descritivo mediante uma tipificação de condutas no texto normativo62, circunstância que não exclui a necessidade de
interpretação63. Por outro lado, a interpretação ocorrerá sob um texto com detalhados
elementos a serem considerados, que deve levar em conta que o legislador promoveu acentuada descrição da factualidade mediante a pré-figuração do comportamento marcante. 64
Ao lado dessa técnica, a conformação dos textos normativos pode se realizar por meio das chamadas cláusulas gerais. Essas cláusulas garantiriam mobilidade e a renovação da legislação (auto-oxigenação), propiciadas pela intencional imprecisão dos termos da fattispecie que descrevem, o que afasta o risco do imobilismo, haja vista o grau mínimo de utilização da lógica da tipicidade65.
As chamadas cláusulas gerais, em um sentido lato, são textos normativos, construídos, em geral, por meio de conceitos jurídicos indeterminados, cuja elasticidade de sua estrutura exige do intérprete uma postura criativa para complementar o enunciado normativo e atribuir uma consequência jurídica à cláusula geral66. As cláusulas gerais são, via
de regra, caracterizadas pelo emprego de termos de tessitura aberta (conceitos vagos, termos ou expressões carecedores de determinação), muitas vezes, com cunho valorativo e com indeterminação da hipótese legal (não existe um detalhamento próprio das casuísticas, referindo-se com um mínimo de descrição às circunstâncias que ensejam a incidência da norma), não estando atreladas a consequências jurídicas correspondentes (incerteza quando as consequências da incidência).67
62 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.130.
63 "O texto, preceito, enunciado normativo é alográfico. Não se completa no sentido nele impresso pelo
legislador. A completude do texto somente é realizada quando o sentido por ele expressado é produzido, como
nova forma de expressão, pelo intérprete." GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6. ed. São Paulo: Malheiro, 2014, p.36
64 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2013,
p.1186-1187.
65 “Essas cláusulas gerais atuam com o objetivo fundamental de cumprir preceitos constitucionais de valorização
da dignidade humana e da cidadania, especialmente os voltados para o fato de o autor do ilícito, quer material, quer moral, indenizar o ofendido como forma de reparação do dano produzido.” DELGADO, José Augusto. O Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988: Cláusulas gerais e conceitos indeterminados. In: ALVIM, Arruda, CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira, ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos controvertidos do
novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 397.
66 É preciso alertar que a expressão "cláusulas gerais" comporta múltiplos significados. Neste trabalho será
adotado o conceito de Judith Martins-Costa. Cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.119-120. Sobre a terminologia não uniforme, igualmente cf. ENGISCHI, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 11. ed. Tradução de João Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, p.208.
67 Cf. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial
Pons, 2015, p.130-131. Para a autora: "Basicamente, duas ordens de problemas estão aí indicadas. De um lado, os atinentes à indeterminação que atinge a hipótese legal (em razão da ausência de elementos especificativos e do emprego de linguagem vaga), havendo, então, remissão a um standard e/ou a realidade valorativa, o que tem implicações não apenas na estrutura da prescrição, mas, igualmente, na linguagem utilizada, no tipo de raciocínio
As cláusulas gerais reforçam, em um contexto amplo, o poder criativo do órgão julgador, uma vez que ele é instado a interferir ativamente na construção do ordenamento jurídico quando da solução dos problemas concretos68. Tais disposições abertas, exigem do
julgador concretização em lugar da subsunção, de maneira a que o Direito seja construído a posteriori69 mediante uma constante alternância entre lógica de indução (generalização do
caso) e dedução (individualização do critério).70
De todo modo, em que pese a proximidade, as cláusulas gerais não se confundem com os conceitos indeterminados, não existindo a necessária utilização de conceitos jurídicos indeterminados na formulação linguística das cláusulas gerais71. A distinção não está
propriamente na linguagem, senão na estrutura normativa72.
Os conceitos indeterminados são expressões ou signos linguísticos carentes de densificação semântica por não permitirem comunicações claras quanto ao seu conteúdo em razão de sua polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento73. Estes
suscitado e na prova da relação entre o fato que se quer prova e o previsto no enunciado normativo. De outro lado, estão os problemas atinentes à consequência (eficácia), a ser determinada nos casos concretos, uma vez que, incidindo, toda norma há de ser aplicada, realizando-se no mundo." MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé
no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.131.
68 WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Tradução de A. M. Botelho Hespanha. 2. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 545-546; DIDIER JR., Fredie. Cláusulas gerais processuais.
Revista de Processo, n.º 187. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.73.
69 Considerando que o Direito não pode ser construido tão somente por esquemas abstratos e apriorísticos. cf.
MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção". As cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, n.º 139. Brasília: Senado, 1998, p. 7; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.27.
70 LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Tradução de M. Rodríguez Molinero. Barcelona:
Ariel Derecho, 2009, p.132. Sobre a mescla de indução e dedução, no processo de concretização do Direito, v. ÁVILA, Humberto Bergmann. Subsunção e concreção na aplicação do direito. In: MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz. Faculdade de direito: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p.429-430; MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos.
Revista de Direito do Consumidor, n.º 50. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 20.
71 v. CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2013,
p.1183.
72 "Os termos indeterminados podem se reportar a realidades fáticas e a realidades valorativas. Em relação aos
primeiros, não há dificuldade em distinguir das cláusulas gerais, pois estas, como já se viu, não se reportam à vagueza comum, preenchível com base nas regras comuns de experiência, mas à vagueza socialmente típica." MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.14.
73 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Op. cit., p.1176-1177. Para o
autor: "A decisão amparada a nível de conceito indeterminado exige uma ponderação prévia das possibilidades várias que a sua comunicação permite; tais possibilidades são ordenadas, seleccionado-se uma que será apresentada como justificação da saída encontrada. Pode, assim, afirmar-se que os conceitos interminados se tornam juridicamente actuantes mediante a sua complementação com valorações; obtém-se, desse modo, a regra do caso. Os conceitos indeterminados dizem-se carecidos de preenchimento ou de valoração." CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2013, p.1178.
também podem se fazer presentes em estruturas normativas completas (com hipótese legal e consequência predeterminada)74.
Isso não significa, contudo, que a densificação semântica ou concretização do conceito indeterminado ocorra de maneira arbitrária. A decisão do intérprete-aplicador deve observar, primeiramente, os graus de indeterminação do conceito; em seguida, deve levar em conta adequada argumentação; além disso, devem-se respeitar os limites estruturais da própria densificação, que jamais atingirá o grau de segurança na valoração e precisão no controle subsequente quanto aos conceitos determinados ou decisões apoiadas em núcleos conceituais.75
Igualmente, haverá limites circunstanciais, considerando a possibilidade de esgotamento de referências materiais, deixando uma margem de discricionariedade ao intérprete-aplicador, bem como existirão limites dogmáticos do conceito a preencher, a exemplo da finalidade da previsão do conceito indeterminado.76
Em paralelo, nas cláusulas gerais em sentido estrito, as consequências devidas serão definidas pelo intérprete77. No momento de interpretar a cláusula geral, o aplicador é
chamado a lidar com modelos de comportamento e pautas da valoração que não estão descritas no referido texto, devendo lhes atribuir uma consequência jurídica, formando "normas de decisão vinculadas à promoção de um valor, diretiva ou padrão social prescritivamente reconhecido como arquétipo exemplar de conduta."78
74 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial
Pons, 2015, p.143.
75 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Op. cit., p. 1180-1181. 76 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Op. cit., p.1180-1181.
Segundo Menezes Cordeiro: "Na concretização de conceitos indefinidos, retórica ganha um interesse particular. Uma vez que só uma decisão do intérprete-aplicador a pode levar a cabo, os factores que modelem a sua vontade apresentam-se como argumentos. A não arbitrariedade da solução cifra-se, nesta perspectiva, na autoridade diferente revestida pelos tópicos a considerar, a qual, objectivamente insuflada pelo Direito, permite, através da fundamentação, o controlo das decisões." CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no
Direito Civil. Op. cit., p.1181.
77 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.143. 78 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.143.
Explicar Judith Martins-Costa: "Assim, inobstante o texto da cláusula geral habitualmente ser composto por termos indeterminados, a coincidência entre os fenômenos indicados por essas duas expressões – conceitos indeterminados e cláusulas gerais – não é perfeita, pois a cláusula geral exige que o intérprete-aplicador concorra de um modo diverso para complementar o enunciado normativo. Enquanto nos conceitos indeterminados o juiz se limita a reportar ao fato concreto o elemento (semanticamente vago) indicado na fattispecie (devendo, pois, individuar os confins da hipótese abstratamente posta, cujos efeitos já foram predeterminados legislativamente), na cláusula geral a operação intelectiva do juiz é mais complexa. Este deverá, além de averiguar a possibilidade de subsunção de uma série de casos-limite na fattispecie, averiguar a exata individuação das mutáveis regras sociais às quais envia a metanorma jurídica. Deverá, por fim, determinar também quais são os efeitos incidentes ao caso concreto, ou, se estes já vierem indicados, qual a graduação que lhes será conferida no caso concreto, à vista das possíveis soluções existentes no sistema." MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. Op. cit., p.143-144. No mesmo sentido, explica Mazzei: “Havendo identidade quanto à vagueza legislativa intencional, determinando que o Judiciário faça a devida integração sobre a moldura
De todo modo, importante chamar atenção que das cláusulas gerais não se extraem tão somente princípios. Dessas tanto é possível obter princípios quanto regras a partir do processo interpretativo, observando-se seus parâmetros. Conforme visto anteriormente, não existe uma vinculação absoluta entre o texto e a norma dele extraída.79
Com efeito, é cada vez mais comum, a utilização conjunta do modelo casuístico e das cláusulas gerais na produção do texto normativo legais. Este formato da técnica legislativa caracteriza-se pela utilização concomitante, no corpo de leis, de preceitos jurídicos cerrados por uma rígida descrição de fattispecie (técnica casuística) – descrita com especificidades particulares – com outros preceitos abertos (cláusulas gerais ou abertas), sem uma definição específica, que permita uma maior autonomia do intérprete em sua aplicação e uma maior adaptação ao caso concreto80-81.
Como se pode observar, a utilização do modelo de cláusula gerais não exclui a utilização da técnica de regulamentação por fattispecie ou casuística, uma vez que causaria uma permanente sensação de insegurança82. Ao revés, ambas tramitam conjuntamente para
garantir que o esforço descritivo do legislador não pereça pela obsolescência prematura, assegurando, assim, um espaço de abertura semântica (mais adequada ao tratamento dos problemas contemporâneo) que autorize o influxo de valores (princípios valorativos) não explicitados na legislação capazes de renovar a compreensão do ordenamento normativo positivo (ressistematizando-o).83
fixada, a cláusula geral demandará do julgador mais esforço intelectivo. Isso porque, em tal espécie legislativa, o magistrado, (1) além de preencher o vácuo correspondente a uma abstração (indeterminação proposital) no conteúdo na norma, é (2) compelido também a fixar a consequência jurídica correlata e respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurídico indeterminado, o labor é mais reduzido, pois, como simples enunciação abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a conseqüência previamente estipulada em texto legal.” MAZZEI, Rodrigo. Código Civil de 2002 e o Judiciário: apontamentos na aplicação das cláusulas gerais. In: DIDIER JR., Fredie, MAZZEI, Rodrigo (coords.). Reflexos
do Novo Código Civil no Direito Processual. 2. ed. Salvador: Juspodivm 2007, p.54. Igualmente, v. REQUIÃO,
Maurício. Normas de Textura Aberta e Interpretação: Uma análise no Adimplemento das Obrigações. Salvador: Juspodivm, 2011.
79 Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo, n.º 187. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p.79.
80 AMARAL, Francisco. A Equidade no Novo Código Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda, CÉSAR, Joaquim
Portes de Cerqueira, ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos controvertidos do novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.198.
81 “Assim procedendo, atendeu o legislador, pelo menos em parte, ao anseio dos civilistas que vêm defendendo
uma necessária mudança na tradicional concepção do direito como um sistema intrínseco, a grande contribuição do jusracionalismo da época moderna, segundo a qual o direito se apresenta como um sistema axiomático- dedutivo, cabendo ao intérprete aplicá-lo por meio de um raciocínio lógico-formal.” AMARAL, Francisco. A Equidade no Novo Código Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda, CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira, ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos controvertidos do novo código civil. Op. cit., p.197.
82 DIDIER JR., Fredie. Cláusulas gerais processuais. Op. cit., p.72-73.
83 As cláusulas gerais, mais do que um “caso” da Teoria do Direito – pois revolucionam a tradicional teoria das
fontes –, constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isso porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos,
O aludido fenômeno observado na técnica legislativa decorreu da transformação assistida pela metodologia jurídica do século XX84. Como não poderia ser diferente, essa
transformação igualmente impactou na construção do Direito Processual contemporâneo. Passou a ser natural, por exemplo, a utilização em diversos pontos da legislação processual das chamadas cláusulas gerais e de conceitos indeterminados.85
Esse movimento é fortemente verificado, por exemplo, quando se trata de promover um ideal de instrumentalidade processual, especialmente quando da adoção de modelos estruturais relacionados à lógica adequação processual. Nesse cenário, deve o legislador editar disposições processuais abertas, que permitam a individualização da técnica processual ou preenchimento no caso concreto, "deferindo a oportunidade de utilização da técnica processual desde que presente determinados pressupostos."86
É a necessidade de normas flexíveis, capazes de se amoldar ao caso concreto, que fazem do Direito Processual um ambiente próprio à adoção da técnica da cláusula geral87.
Nesse sentido, o dispositivo do art. 327, §2º, do CPC se encaixa, de modo perfeito, ao ambiente, como será observado a seguir.