Para se configurar a inconstitucionalidade de determinada norma, são necessários diferentes elementos ou critérios, que incluam o momento em que a norma se verifica, o tipo de atuação estatal que a ocasionou, o procedimento de elaboração e o seu conteúdo. Vale salientar que a Constituição é norma jurídica imperativa, que determina comandos, materializados em normas cogentes. Normas cogentes podem ter caráter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo determinados comportamentos. Nesse sentido, pode-se, portanto, violar a Constituição praticando ato contrário ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que ela prescreva
De forma geral, a inconstitucionalidade pode ser evidenciada na falta de conformidade entre a norma e a constituição, quando não há compatibilidade entre ela e os preceitos fundamentais do texto constituinte. Por outro lado, também pode se configurar no descumprimento das garantias previstas na Carta Magna. A depender dos elementos evidenciados, a inconstitucionalidade pode ser classificada em diferentes formas.
2.3.1 Inconstitucionalidade por Ação
A inconstitucionalidade por ação abrange os atos legislativos incompatíveis com o texto constitucional, destinando-se a paralisar a eficácia ou a retirar do ordenamento jurídico um ato que foi praticado em incompatibilidade com o texto constitucional.
As condutas a serem controladas podem se originar de órgãos integrantes dos três Poderes do Estado, seja ato praticado por agente da administração pública, atos do Legislativo ou próprios do Judiciário.
2.3.2 Inconstitucionalidade por Omissão
A inconstitucionalidade por omissão refere-se ao ato que deixa de seguir norma programática estabelecida na Constituição, de forma que as medidas Estatais não
podem deixar de cumprir com determinadas prestações positivas que foram estipuladas constitucionalmente. Nessa perspectiva a ação direta de inconstitucionalidade por omissão consiste em um dos meios de controle abstrato de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, que consiste em uma omissão legislativa que vai de encontro à obrigação constitucional de legislar.
A ideia de omissão, neste caso, fundamenta-se no descumprimento do legislador de um dever constitucional de legislar, isto é, quando ele deixa de cumprir um dever explícito da Constituição, ou identificado pela interpretação desta, de elaboração normativa. Desta forma, através desta ação, procura-se verificar e sanar a omissão do legislador de seu dever constitucional de legislar.
A sua existência é depreendida da interpretação conjunta dos art. 102 e art. 103, § 2º da CF, que dispõe sobre a ação direta de inconstitucionalidade e preveem a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão.
Assim, quando o legislador ou algum órgão administrativo permanece na inércia quanto a um dever expresso na Constituição de implementar algum ato administrativo ou normativo a fim de concretizar as normas e atribuições constitucionais, deve ser instaurada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
2.3.3 Inconstitucionalidade Formal
A Constituição disciplina tanto o modo de produção de leis e demais atos, por meio da definição de competências e procedimentos, como também determina condutas a serem seguidas e enuncia valores a serem preservados, denotando sua dimensão substantiva. Assim, a inconstitucionalidade formal decorre da criação de um ato legislativo em desconformidade com as normas de competência para isso. Da mesma forma, também se evidencia com o descumprimento dos procedimentos estabelecidos para o ingresso do ato legislativo no ordenamento jurídico. Procedimentos esses como as etapas de análise estabelecidas no processo legislativo.
Nessa perspectiva é possível subdividir a inconstitucionalidade formal em duas modalidades. A primeira refere-se ao vício de forma, quando não houver obediência à regra de competência para a edição ou elaboração do ato, denominada de inconstitucionalidade formal orgânica. Como exemplo, pode-se citar a edição de lei
em matéria penal pela Assembleia Legislativa de um Estado da Federação, de forma que a Assembleia terá violado competência expressa na Constituição, que determina à União legislar sobre matéria penal. Por outro lado, a segunda consiste na inconstitucionalidade formal propriamente dita que somente ocorreria caso houvesse inobservância do processo legislativo próprio.
2.3.4 Inconstitucionalidade Material
Por sua vez, a inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato infraconstitucional, se evidenciando quando este ato contrariar norma substantiva da Constituição, seja esta uma regra ou princípio. Dessa forma, este tipo de inconstitucionalidade expressa a incompatibilidade de conteúdo entre a lei ou ato normativo e a Constituição, situação essa em que não existe a possibilidade de tal norma continuar a existir.
Cita-se, como exemplo, a Emenda Constitucional 24 de 1999, que eliminou a figura do juiz classista nos Tribunais Regionais do Trabalho. Com esta alteração, os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho que cuidavam da designação dos juízes representantes classistas já não podiam existir validamente.
A inconstitucionalidade material pode ser classificada em sentido amplo, quando há desconformidade do conteúdo dos atos dos poderes públicos com o conteúdo da constituição; E em sentido restrito, quando há desconformidade do conteúdo dos atos normativos com o conteúdo da constituição. Por sua vez, a inconstitucionalidade material pode recair sobre a totalidade do ato normativo ou, parcialmente, sobre a parte viciada.
2.3.5 Inconstitucionalidade Direta e Indireta
Entende-se por inconstitucionalidade direta a afronta imediata entre o ato impugnado e a Constituição. Por outro lado, a indireta ocorre quando o objeto de discussão, antes de ser analisado sob a ótica da Constituição, conflita com o ordenamento jurídico positivado.
Dessa forma, entende-se que a inconstitucionalidade direta atinge as normas primárias do texto constituinte, quanto que a indireta, ou reflexa, entretanto se verifica quando um decreto do Executivo, por exemplo, exorbita dos limites legais e se torna
indiretamente inconstitucional. Em verdade ele padece, em primeiro plano, de um vício de legalidade.
2.3.6 Inconstitucionalidade Originária e Superveniente
A inconstitucionalidade originária resulta de defeito congênito da lei, ou seja, no momento de ingresso no mundo jurídico, já era incompatível com a Constituição que estava em vigor. Já, quando superveniente, o conflito será resultado da incompatibilidade entre norma já existente e nova Constituição.
Assim, a inconstitucionalidade originária ocorre quando a norma nasce inconstitucional em relação ao parâmetro vigente. A superveniente, por seu turno se apresenta quando uma nova ordem constitucional desponta, tornando a norma infraconstitucional anterior inconstitucional.
2.4 SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE NAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS