UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
RAFAEL DIONÍSIO SARAIVA
Da Inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais: Análise da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 96
SOUSA - PB 2018
Universidade Federal de Campina Grande Centro de Ciências Jurídicas e Sociais
Unidade Acadêmica de Direito
Da Inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais: Análise da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 96
Rafael Dionísio Saraiva
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à UAD-CCJS-UFCG, como requisito à obtenção do título de bacharel.
Orientador: Prof. Epifânio Vieira Damasceno
SOUSA – PB 2018
Rafael Dionísio Saraiva
Da Inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais: Análise da Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 96
Trabalho de Conclusão de Curso submetido à UAD-CCJS-UFCG, como requisito à obtenção do título de bacharel.
Sousa-PB, ____ de ________ de _____
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________ Prof. Epifânio Vieira Damasceno - Orientador
______________________________________________ Prof. João de Deus Quirino Filho - Membro
______________________________________________ Prof. Francisco Marcos Pereira - Membro
AGRADECIMENTOS A Deus, por me dar força e sabedoria nos momentos de dificuldade e por me guiar e proteger ao longo dessa jornada.
Aos meus pais, por me apoiarem em minhas escolhas, me ajudarem de todas as formas possíveis, pelas preces e orações pelo meu bem e meu sucesso e por me aconselharem nos momentos de dúvidas.
A minha irmã, por me auxiliar nos momentos difíceis e me confortar nos dias ruins.
A minha Tia Ângela Alves Dionísio, por sempre rezar por mim e desejar sempre o meu bem.
Ao professor Epifânio Vieira Damasceno, por me ajudar quando precisei e por me orientar na realização desse trabalho.
SUMÁRIO
Resumo --- 06
Introdução --- 08
CAPÍTULO I Sobre as Emendas Constitucionais 1.1 Do conceito à legitimidade da proposição --- 10
1.1.1 Conceito de Emenda Constitucional --- 10
1.1.2 Limitação ao poder constituinte derivado reformador --- 12
1.1.3 Emendas Constitucionais de Revisão --- 17
1.1.4 Proposta de Emenda Constitucional (PEC) --- 19
1.1.5 Legitimidade da Proposição --- 20
1.2 Do Processo Legislativo das Emendas Constitucionais --- 20
1.2.1 Etapa Introdutória --- 21
1.2.2 Etapa Constitutiva --- 22
1.2.3 Etapa Complementar --- 23
CAPÍTULO II Sobre a Inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais 2.1 Do conceito às classificações do controle de constitucionalidade --- 24
2.1.1 Conceito do controle de constitucionalidade --- 24
2.1.2 Classificação do controle de constitucionalidade --- 25
2.2 Sobre o controle de constitucionalidade nas emendas constitucionais --- 29
2.2.1 Controle preventivo nas emendas constitucionais --- 30
2.2.2 Controle repressivo nas emendas constitucionais --- 31
2.3 Sobre a Inconstitucionalidade --- 33
2.3.1 Inconstitucionalidade por ação --- 33
2.3.2 Inconstitucionalidade por omissão --- 33
2.3.3 Inconstitucionalidade formal --- 34
2.3.4 Inconstitucionalidade material --- 35
2.3.6 Inconstitucionalidade originária e superveniente --- 36
2.4 Sobre a inconstitucionalidade nas emendas constitucionais --- 36
2.4.1 Primeiro caso --- 37
2.4.2 Segundo caso --- 37
CAPÍTULO III Do Rodeio e da Vaquejada: Sobre a Emenda Constitucional nº 96 3.1 Dos aspectos gerais à matéria da emenda constitucional nº 96 --- 39
3.1.1 Aspectos gerais e abordagem sobre o tema --- 39
3.1.2 Sobre a matéria da emenda constitucional nº 96 --- 40
3.2 Das irregularidade e contradições --- 43
3.2.1 Contradição cultural --- 43
3.2.2 Irregularidades na garantia do bem-estar --- 44
3.2.3 Análise das contradições e irregularidades --- 45
3.3 Da inconstitucionalidade da emenda constitucional nº 96 --- 45
Conclusão --- 47
RESUMO
No dia 07 de junho de 2017, promulgada no Congresso Nacional, foi publicada a Emenda Constitucional nº 96, que por sua vez determina que modalidades desportivas com animais não serão consideradas cruéis, quando forem manifestações culturais registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser, essas modalidades, regulamentadas por lei específica que garanta o bem-estar dos animais envolvidos. Essa emenda constitucional refere-se à regulamentação da prática de vaquejadas e rodeios, embora não cite essas atividades em seu dispositivo. Dessa forma, surge a necessidade de se verificar se a regulamentação dessas atividades, assim como a matéria dessa emenda, está em conformidade com a garantia constitucional de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Da mesma forma, tem-se a necessidade de se verificar se realmente essas práticas regulamentadas se enquadram no que é previsto no art. 225, § 7º, da Constituição Federal; mais precisamente nos requisitos da garantia do bem-estar do animal e na configuração de uma manifestação cultural tipicamente brasileira. Nessa perspectiva, tendo em mente que essa garantia constitucional pode ser considerada como parte integrante do rol das garantias fundamentais da pessoa humana, em conjunto com o que preceitua o art. 5º da constituição; e, portanto, em conformidade com o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal; pode ser considerada uma cláusula pétrea; há grande importância em verificar se a matéria da Emenda Constitucional de nº 96 chega a ferir, desrespeitar ou entrar em desacordo com a referida cláusula pétrea, situação essa em que seria evidenciado a inconstitucionalidade material da emenda constitucional. Por sua vez, o trabalho a ser apresentado tem por objetivo realizar as devidas análises mencionadas, a respeito da conformidade entre a emenda constitucional e o texto constitucional, com suas garantias constitucionais, de forma a constatar a inconstitucionalidade da referida emenda. A metodologia usada nesse trabalho inclui o tipo de pesquisa teórico com o método indutivo de abordagem. Palavras-chave: Emenda Constitucional; Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
On June 7, 2017, promulgated in the National Congress, Constitutional Amendment No. 96 was published, which in turn determines that sporting modalities with animals will not be considered cruel, when they are cultural manifestations registered as an intangible asset integral to the cultural Brazilian patrimony, and these rules must be regulated by a specific law that guarantees the welfare of the animals involved. This constitutional amendment refers to the regulation of the practice of vaquejadas and rodeos, although it does not mention these activities in its device. Thus, it is necessary to verify whether the regulation of these activities, as well as the subject matter of this amendment, is in conformity with the constitutional guarantee of an ecologically balanced environment. Likewise, it is necessary to verify whether these regulated practices are in fact in accordance with what is stipulated in art. 225, § 7, of the Federal Constitution; more precisely on the requirements of guaranteeing animal well-being and on the configuration of a typical Brazilian cultural manifestation. In this perspective, bearing in mind that this constitutional guarantee can be considered as an integral part of the role of the fundamental guarantees of the human person, together with what is stipulated in art. 5th of the constitution; and, therefore, in accordance with art. 60, § 4, IV, of the Federal Constitution; can be considered a stony clause; there is great importance in verifying whether the matter of the Constitutional Amendment of No. 96 even injures, disrespects or disagrees with the aforementioned stony clause, a situation in which the material unconstitutionality of the constitutional amendment would be evidenced. On the other hand, the work to be presented has the objective to carry out the mentioned analyzes, regarding the conformity between the constitutional amendment and the constitutional text, with its constitutional guarantees, in order to verify the unconstitutionality of said amendment. The methodology used in this work includes the type of theoretical research with the inductive method of approach. Keywords: Constitutional Amendment; Unconstitutionality.
INTRODUÇÃO
Para se analisar a inconstitucionalidade de uma emenda é preciso entender uma série de fatores e procedimentos, que se estendem, por sua vez, desde a formação dela até as situações em que se pode evidenciar ou configurar sua inconstitucionalidade. Dentre esses fatores e procedimentos destacam-se o conceito de emenda, para que se possa entender sobre reforma ao texto constitucional; o processo legislativo necessário, para se ter conhecimento a respeito dos procedimentos imprescindíveis para a formação dela, com destaque para as etapas de análise, realizadas pelas Comissões de Cidadania e Justiça, acerca da Proposta de Emenda à Constituição (PEC), assim como as votações para aprovação na Câmara e no Senado; o conhecimento da legitimidade da proposição, para se ter ciência de quem são os legitimados a propor, na forma do art. 60, § 1º, CF; e os limites ao poder de reforma constitucional, a exemplo das cláusulas pétreas.
Além disso, nessa perspectiva, também são fatores importantes, no entendimento da inconstitucionalidade de uma emenda, a noção de controle de constitucionalidade, que pode ser realizado durante o processo legislativo (consistindo na forma preventiva), com a análise das comissões especiais, ou pode ser realizado após a promulgação dela (consistindo na forma repressiva), com a análise do STF, na modalidade concentrada, de forma a observar se houve respeito às etapas necessárias para a formação da emenda e se a matéria está em conformidade com o texto constitucional, mais precisamente no que se refere às cláusulas pétreas; e o entendimento das espécies de inconstitucionalidade.
Dessa forma, tendo conhecimento desses fatores e procedimentos a respeito da inconstitucionalidade de uma emenda, torna-se relevante o direcionamento desse entendimento para um objeto de estudo em questão, que no caso trata-se da Emenda Constitucional nº 96. Tal emenda tratou de regulamentar as práticas desportivas com animais, mais precisamente na prática da vaquejada e do rodeio, determinando que não serão consideradas cruéis desde que atenda aos requisitos da garantia do bem-estar do animal e da garantia de consistir em uma manifestação cultural integrada ao patrimônio cultural brasileiro.
O presente trabalho irá abordar, em seus devidos capítulos, de forma mais aprofundada os referidos fatores e procedimentos necessários ao entendimento da inconstitucionalidade de emendas constitucionais, de forma que no primeiro capítulo
será abordado as noções gerais a respeito de uma emenda constitucional como conceito, processo legislativo, legitimidade da proposição e os limites ao poder de reforma. Já no segundo capítulo será abordado a noção de controle de constitucionalidade, tanto na modalidade preventiva como na repressiva, seja concentrada ou difusa; além de abordar as espécies de inconstitucionalidade e as situações em que se configura a inconstitucionalidade de uma emenda.
Por fim, no terceiro capítulo será feito a análise da Emenda Constitucional nº 96, que regulamenta a prática da vaquejada e do rodeio, direcionando o entendimento da inconstitucionalidade para o objeto de estudo, de forma a verificar se a regulamentação dessas atividades, assim como a matéria dessa emenda, está em conformidade com a garantia constitucional de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Também será verificado se realmente essas práticas regulamentadas se enquadram no que é previsto no art. 225, § 7º, da Constituição Federal; mais precisamente nos requisitos da garantia do bem-estar do animal e na configuração de uma manifestação cultural tipicamente brasileira.
Nessa perspectiva, tendo em mente que essa garantia constitucional pode ser considerada como parte integrante do rol das garantias fundamentais da pessoa humana e, portanto, em conformidade com o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal; pode ser considerada uma cláusula pétrea; o terceiro capítulo terá por objetivo verificar se a matéria da Emenda Constitucional de nº 96 está em desacordo com a referida cláusula pétrea. Por sua vez, o trabalho a ser apresentado tem por objetivo realizar as devidas análises mencionadas, a respeito da conformidade entre a Emenda Constitucional e o texto constitucional, de forma a constatar a inconstitucionalidade da referida emenda.
CAPÍTULO I
SOBRE AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS
1.1 DO CONCEITO À LEGITIMIDADE DA PROPOSIÇÃO 1.1.1 Conceito de Emenda Constitucional
No que se refere a emenda constitucional, entende-se que consiste na modificação realizada em determinado texto da constituição de um estado, modificando as bases da lei em determinada matéria. Na esfera Jurídica, a emenda constitucional é a alteração feita ao texto da Constituição Federal após sua promulgação, permitindo assim que a Constituição de um país se adapte e permaneça atualizada às mudanças e necessidades sociais. Na Constituição Brasileira a emenda constitucional é prevista e fundamentada em seu art. 59, I, sendo o Congresso Nacional responsável por declarar a emenda constitucional, visto que esse órgão possui, segundo a doutrina jurídica, o Poder Constituinte Derivado Reformador.
Por sua vez, o Poder Constituinte Derivado Reformador também denominado Poder Constituído, instituído ou de Segundo Grau, consiste em um meio oriundo do Poder Constituinte Originário para reformular os dispositivos constitucionais sempre que for conveniente e necessário, mediante emendas constitucionais, tendo em vista a necessidade de tais dispositivos se adequarem à realidade social. Esse poder possui como principais características ser condicionado, secundário e limitado, não se configurando em um poder político, visto que não está relacionado a uma ruptura política, jurídica e social.
Sua caracterização em um poder secundário consiste no fato de que esse poder deve estar de acordo com o poder constituinte originário, bem como sua caracterização em um poder condicionado se dá em sua vinculação ao estabelecido no texto constitucional originalmente. Quanto a sua caracterização em um poder limitado tem-se que tais limitações subdividem-se, sendo formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais ou substanciais.
Constitui noção amplamente difundida e aceita, no âmbito da evolução do constitucionalismo moderno, que uma das funções da constituição é a de assegurar um nível adequado de estabilidade às instituições políticas e jurídicas. Não apenas por isso, mas também por tal razão, a rigidez constitucional, traduzida pela dificuldade maior de alteração do texto constitucional em relação ao processo legislativo ordinário, serve ao propósito de garantir a permanência e a estabilidade, embora não a imutabilidade da constituição. (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2013, p. 117)
O Poder Constituinte Derivado Reformador é possível no ordenamento jurídico brasileiro, visto que não só engloba o art. 60 da Constituição Federal Brasileira como também o art. 3 dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórios, sendo a própria Constituição Federal Brasileira de 1988 um exemplo de um texto rígido.
Uma Constituição rígida garante maior estabilidade às instituições fundamentais e contribui para que o texto seja mais facilmente conhecido pela população, pela dificuldade que cria a que a maioria ocasionais logrem impor mudanças repentinas e caprichosas do texto. As constituições rígidas, como a nossa, marcam a distinção entre o poder constituinte originário e os constituídos, inclusive o de reforma; reforçam a supremacia da Constituição, na medida em que repelem que o legislador ordinário disponha em sentido contrário do texto constitucional; e levam, afinal, à instituição de mecanismo de controle de constitucionalidade de leis, como garantia real de legalidade das normas constitucionais. (BRANCO; MENDES, 2012, p. 135)
Dessa forma, as Emendas Constitucionais estão relacionadas com as características do texto constitucional, além disso são mecanismos necessários para atualização do texto em razão dos fatos sociais. Elas são exercidas pelo Poder Constituinte de Reforma, o qual fica vinculado a determinados itens para modificar e regular o texto Constitucional.
1.1.2 Limitações ao Poder Constituinte Derivado Reformador
No que diz respeito aos limites do Poder de Reforma da Constituição, destacam-se os circunstanciais, os formais e os materiais, também chamados de cláusulas pétreas. Por sua vez, as Cláusulas pétreas são limites materiais às reformas, como também mecanismos de estabilização do Estado Democrático de
Direito. Nessa concepção entende-se por limites circunstanciais ao poder de reforma da Constituição, momentos específicos em que no Brasil não poderá ser apresentado proposta de emenda constitucional, devido a uma determinada situação política, refere-se então a situações em que haja intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa, estando de acordo e podendo ser fundamentada com o art. 60, §1º da Constituição Federal. Esse tipo de limitação está previsto na técnica constitucional brasileira desde do texto Constitucional de 1934, no qual vedou reforma ao texto na vigência do estado de sítio. O texto constitucional atual agregou outros como estado de defesa e a intervenção federal.
Já os limites formais referem-se aos sujeitos aptos a apresentarem propostas de emenda constitucional, ou seja, trata-se de uma limitação dos sujeitos que podem propor emendas constitucionais, sendo previstas no art. 60, incisos I a III. As limitações formais estão de acordo com a característica do texto constitucional que diz respeito a rigidez, se referem em primeira linha à noção de constituição em sentido formal, que dentre outros aspectos, pode ser caracterizada justamente com base na nota de sua rigidez. Segundo o art. 60, incisos I a III, o texto constitucional estabelece os sujeitos aptos a apresentar proposta de emenda constitucional, sendo 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; o Presidente da República; ou mais da metade das Assembleias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Essas limitações formais são relacionadas à iniciativa da reforma constitucional (limites formais subjetivos), ou seja, eles são os legitimados para propor emendas constitucionais.
No que se refere aos legitimados, é interessante ressaltar, o Presidente da República não participa do ato, já que ele não dispõe nem da prerrogativa de sancionar as emendas constitucionais, nem tem possibilidade de opor seu veto. A participação do Presidente da República reside apenas como legitimado ativo, isto é, apresentar um projeto de emenda constitucional. Como afirma Sarlet,
Assim sendo, percebe-se que os requisitos formais estabelecidos no art. 60, I a III, bem como nos § § 2 e 3, implicam uma legitimidade democrática reforçada e, por outro lado, uma maior autonomia do Poder Legislativo em relação ao Chefe do Poder Executivo, cuja capacidade de intervenção no processo legislativo é limitada em relação ao que ocorre no âmbito das demais formas legislativas, onde não apenas há necessidade da sanção
presidencial, como existe a possibilidade de um veto por parte do Presidente da República, aspectos que serão devidamente aprofundados na parte deste curso sobre o Poder Legislativo.” (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2013, p. 129)
Por sua vez, ainda na concepção dos limites formais, destaca-se também o § 5º do art. 60 da Constituição Federal, que traz os limites formais de caráter objetivo, determinando que o Poder de Reforma está limitado a matéria em se repetir no mesmo ano, como afirma Branco, “proíbe-se, por igual, a representação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada (CF, art. 60, § 5)” (BRANCO; MENDES, 2012, p. 136).
Paralelamente, ainda no que se refere aos limites do poder constituinte de reforma, vale salientar o posicionamento do jurista José Afonso da Silva, segundo o qual os limites ao poder constituinte de reforma são, por sua vez, de forma e conteúdo.
Discute-se, em doutrina, sobre os limites do poder de reforma constitucional. É inquestionavelmente um poder limitado, porque regrado por normas de própria Constituição que lhe impõem procedimento e modo de agir, dos quais não pode arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. Esse tipo de regramento da atuação do poder de reforma configura limitações formais, que podem ser assim sinteticamente enunciadas: o órgão do poder de reforma (ou seja, o Congresso Nacional) há de proceder nos estritos termos expressamente estatuídos na Constituição. (SILVA, 2006, p. 65)
Os limites materiais, também determinados de cláusulas pétreas, tratam-se de uma limitação aos efeitos que uma emenda constitucional pode promover ao ser promulgada, de forma que ao ser proposta a emenda constitucional não pode comprometer ou lesionar uma garantia fundamental do cidadão, assim como a própria estruturação do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, os limites materiais ao poder de reforma da Constituição são dispositivos que não podem ser abolidos nem alterados pela proposta de emenda constitucional, estando em conformidade com o § 4º do art. 60 da Constituição Federal.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988)
Dessa forma as cláusulas pétreas são, portanto, dispositivos do texto constitucional que são estabelecidos como regra e que não podem sofrer alterações. De acordo com o Direito Constitucional a cláusula pétrea é definida como um dispositivo constitucional imutável. O motivo de existirem cláusulas pétreas na Constituição de um Estado é impedir que sejam feitas alterações nos direitos fundamentais dos cidadãos. Essas cláusulas imutáveis garantem a soberania da nação e a continuidade do regime democrático de direito.
Embora a ideia original da Constituição Federal de 1988 é ser definitiva, modificando-se apenas alguns pontos que refletirem as mudanças da sociedade ao longo do tempo, as cláusulas pétreas definem o que não pode ser mudado no Brasil, enquanto ele seguir seu formato atual. Em 1988, a nova Constituição celebrou o final de um longo período de ditadura militar e preocupou-se em explicitar, nas cláusulas pétreas, quais seriam os pontos essenciais para a manutenção da nova ordem estabelecida. Nessa perspectiva, os pontos essenciais são a forma federativa de estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais. Pontos esses previstos no art. 60, § 4º, incisos I a IV.
Tendo por análise a Forma federativa de Estado, previsto no inciso I do § 4º do art. 60 da Constituição Federal, entende-se que um Estado em forma federativa se concretiza por aceitar a pluralidade de territórios com diferentes características e interesses políticos, que convivem de maneira a garantir o país unificado. O fato de a forma federativa ser uma das cláusulas pétreas do país indica que não é discutível acabar com a existência destes estados e centralizar o poder de maneira federal, por exemplo.
Já na análise do Voto direto, secreto, universal e periódico, previsto no inciso II do § 4º do art. 60 da Constituição, fica evidenciado sua grande relevância, visto que esta cláusula pétrea define a natureza irredutível da democracia no país e garante que
os votos sempre protegerão a todos os cidadãos. Além disso, todas as pessoas devem ter o direito de votar, independentemente de gênero, descendência e condição social, e é uma garantia fundamental, fixada neste artigo.
Por sua vez, analisando o inciso III, no que se refere a separação dos poderes tem-se por definição a garantia de que o país seja dividido em três poderes de igual força e independência: O Executivo, o Legislativo e o Judiciário, ao estilo da separação clássica de Montesquieu.
Por fim, na análise do inciso IV, em que se trata dos direitos e garantias individuais, tem-se a cláusula pétrea que assegura as garantias ofertadas na Constituição, indicando que todas aquelas garantias individuais e coletivas não podem ser retiradas das pessoas. Isto não quer dizer que o texto da Carta Magna não possa ser modificado, mas que os interesses políticos não podem suprimir estas garantias fundamentais sob absolutamente nenhuma circunstância.
Ainda no que se refere aos limites materiais do poder constituinte de reforma, ou seja, no que se trata das cláusulas pétreas, previstas no art. 60, § 4º, incisos I a IV, de acordo o STF,
As cláusulas pétreas estão relacionadas com a estabilidade do regime instituído pelo Poder Constituinte Originário. A finalidade das cláusulas pétreas é trazer estabilidade ao sistema jurídico. Isso porque permite uma proteção a determinados assuntos que não podem ser modificados com tendência a abolir do ordenamento. Isso significa que os temas das cláusulas pétreas podem sofrer modificações, mas não podem ser revogadas. Entendimento também do STF no MS n. 23.047-MC, o relator Sepúlveda Pertence “as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 64 §4, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja a preservação nelas se protege.” (STF, 2007, on-line)
Já nas palavras do jurista José Afonso da Silva,
O constituinte originário poderá, expressamente, excluir determinadas matérias ou conteúdo de incidência do poder de emenda. As constituições brasileiras republicanas sempre contiveram um núcleo imodificável, preservando a Federação e a República. (SILVA, 2006, p. 66)
Pode-se dizer que as cláusulas pétreas asseguram uma estabilidade jurídica ao ordenamento jurídico. Isso porque estabelece como núcleo determinados valores para o Estado. Conforme o jurista Mendes,
As cláusulas pétreas, portanto, além de assegurarem a imutabilidade de certos valores, além de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam, elas próprias, como tais, também da essência inalterável desse projeto. Eliminar a cláusula pétrea já é enfraquecer os princípios básicos do projeto do constituinte originário garantidos por ela.” (BRANCO; MENDES, 2012, p.139)
Ademais as cláusulas pétreas no ordenamento constitucional brasileiro não podem ser excluídas, ou seja, não podem sofrer com que determina a chamada teoria da dupla revisão, segundo a Doutrina. De acordo com o jurista Sarlet,
[...] em primeiro plano, a impossibilidade de proceder-se a uma reforma total ou, pelo menos, que tenha por objeto a supressão dos princípios fundamentais da nossa ordem constitucional. Aliás, aplicando-se efetivamente este princípio (inalterabilidade da identidade da Constituição), até mesmo a existência de limites expressos parece dispensável, já que os princípios e direitos fundamentais, assim como as decisões essenciais sobre a forma de Estado e de governo fatalmente não poderiam ser objeto de abolição ou esvaziamento. (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2013, p. 138)
A teoria da dupla revisão, também chamada de teoria da dupla reforma ou da reforma em dois tempos, consiste em uma teoria minoritária acerca do poder de reforma da Constituição. Essa teoria possibilita que sejam modificados os limites constitucionais de reforma constitucional, através de uma dupla revisão. Por exemplo, já que não é possível abolir um direito fundamental, por se tratar de uma cláusula pétrea, trazida no art. 60, § 4º, IV, CF, revoga-se este dispositivo. Segundo essa teoria, é possível fazer uma nova Revisão Constitucional no Brasil. Para tanto, bastaria modificar o artigo 3º, do ADCT, que prevê apenas uma revisão constitucional, permitindo a realização de novas revisões. Essa posição é minoritária, sendo extremamente perigosa, visto que não está de acordo com a força normativa da Constituição, defendida por Konrad Hesse, de forma que sendo admitida essa posição, a rigidez constitucional seria extremamente relativizada e o poder constituinte
originário, que estabeleceu os procedimentos de mudança, seria mortalmente desrespeitado pelo poder constituinte derivado reformador.
Por fim, vale mencionar que, além dos limites ao poder constituinte de reforma já apresentados, a doutrina costuma citar as limitações temporais, muito embora não haja qualquer disposição a respeito de restrição dessa ordem no art. 60 da Constituição Federal. Por sua vez, as limitações temporais consistem na vedação de alteração das normas constitucionais por determinado lapso de tempo.
O autor constitucionalista José Afonso da Silva, em seu livro clássico Curso de Direito Constitucional, afirma que as limitações temporais só foram previstas na Constituição Imperial de 1824, em que estabeleceu que o seu texto só poderia ser modificado quatro anos de sua vigência (art. 174). (SILVA, 2006, p. 66).
Interessante ressaltar que em relação aos limites formais e materiais, ao longo do tempo, essa limitação foi sendo modificada, conforme afirma o jurista Sarlet,
No que diz com os limites formais, a iniciativa do projeto de emenda era reservada a pelo menos um quarto dos membros da Câmara ou do Senado Federal, ou de mais da metade dos Estados, manifestando-se cada uma das unidades federativas pela maioria da respectiva assembleia. A aprovação se dava pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em dois turnos de discussão. A Constituição de 1946 manteve tanto o quórum qualificado para a alteração da Constituição, como impossibilidade de projeto de emenda tendente a abolir a federação e a república (art. 217, § 6º). A Carta de 1967, com redação amplamente reformada pela EC 1/1969, previa tão somente a república e a federação como limites materiais à reforma constitucional. (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2013, p. 125)
1.1.3 Emendas Constitucionais de Revisão
Além das emendas constitucionais regulares, a Constituição, no art. 3º do seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), dispôs que deveria ser feita uma revisão constitucional após cinco anos da promulgação da Constituição. Esta revisão resultou em seis emendas constitucionais de revisão (ECR), que são contadas à parte das demais. Segundo, ainda, o art. 3º do ADCT, a revisão seria aprovada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão
unicameral. Dessa forma, com a Constituição de 88, esse processo foi utilizado após pouco mais de cinco anos da sua instituição, no intuito de revisar seus dispositivos, em razão da necessidade de adaptações. No ano de 1994 foram geradas seis emendas constitucionais de revisão.
A Emenda Constitucional de revisão número um instituiu, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos deveriam ser aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e outros programas de relevante interesse econômico e social da época.
A Emenda Constitucional de revisão número 2 instituiu a possibilidade da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, ou qualquer de suas comissões poderem convocar não somente os Ministro de Estado, mas também quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.
Já a Emenda Constitucional de revisão número 3 instituiu alterações nos dispositivos relativos à Nacionalidade, tais como a revogação da possibilidade de registro de brasileiros natos em repartição brasileira no estrangeiro, a redução de trinta para quinze anos no requisito de requerimento de naturalização aos estrangeiros de qualquer nacionalidade e a exclusão da previsão de atribuição do exercício de direitos inerentes aos brasileiros natos aos portugueses amparados com a reciprocidade no Brasil.
Por sua vez, a Emenda Constitucional de revisão número 4 acrescentou ao § 9.º do art. 14 da Constituição as expressões: a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e, após a expressão a fim de proteger, passando o dispositivo a vigorar com a seguinte redação: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
A Emenda Constitucional de revisão número 5 substituiu a expressão “cinco anos” para “quatro anos” relativa ao período do exercício do mandato do Presidente da República.
Por fim, a Emenda Constitucional de revisão número 6 tratou sobre a suspensão dos efeitos da renúncia de parlamentar submetido a processo que visasse ou pudesse levar à perda do mandato.
1.1.4 Proposta de Emenda Constitucional (PEC)
Para que haja uma emenda constitucional, é necessário o desenvolvimento de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) e sua aprovação por, no mínimo, um terço do total de parlamentares, além de ter que ser aprovada pela Câmara dos Deputados, Senado Federal e pela Presidência da República.
A PEC tem início com sua apresentação à Câmara dos Deputados, sendo o projeto logo encaminhado para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, para análise. Caso a análise não identifique irregularidades no projeto, a emenda é novamente analisada por uma Comissão Especial que por sua vez deverá, após a apreciação da PEC, devolvê-la ao Presidente do Legislativo para que seja dado o prosseguimento ao processo de aprovação. A aprovação da PEC deve ser feita em dois turnos de votações, tanto na Câmara dos Deputados como também no Senado.
Finalmente, uma vez aprovada pelas duas comissões, a emenda é votada pelos deputados, e depois, o mesmo processo se repete no Senado, desta vez, com a análise por apenas uma comissão, a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania; e daí ocorre a subsequente votação. Caso seja aprovado, o projeto se torna lei e passa a vigorar como parte integrante do texto constitucional.
Dessa forma , em síntese, entende-se que a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) é matéria sujeita a tramitação especial na Câmara dos Deputados e deve ser apresentada pelo Presidente da República, por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou por mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federação, aonde cada uma delas deverá manifestar-se pela maioria relativa de seus membros. Seu trâmite tem início quando ela é despachada pelo Presidente do Legislativo para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania que tem o prazo de cinco sessões legislativas para
a devolução da proposta à Mesa da Câmara com o respectivo parecer sobre a admissibilidade da mesma.
1.1.5 Legitimidade da Proposição
A iniciativa para propor emendas constitucionais é mais restrita do que aquela exigida para o processo legislativo ordinário, cabendo somente ao Presidente da República; a um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados; a um terço, no mínimo, dos membros do Senado Federal; e a mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; estando de acordo com o art. 60, I, II, III da Constituição Federal.
Trata-se, assim, da iniciativa presidencial, iniciativa parlamentar e iniciativa das Assembleias Legislativas estaduais, ficando excluídas a iniciativa do Poder Judiciário, a iniciativa isolada de congressistas, a iniciativa popular e a iniciativa de quaisquer comissões.
O art. 60, determina, portanto, limitações procedimentais quanto à possibilidade de apresentar propostas de emendas à Constituição, devendo ser interpretado de forma estrita, abrangendo apenas as hipóteses nele elencadas.
1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS
O processo legislativo compreende uma série de atos destinados a tornar um projeto de ato normativo válido e prontamente eficaz, tendo por objetivo desfazer os conflitos da sociedade, não estando, assim, maculado de vício ou inconstitucionalidade. Nas emendas constitucionais o processo legislativo se divide em três etapas, sendo elas a introdutória, a constitutiva e a complementar. Ademais o órgão responsável pelo processo legislativo da Emenda Constitucional possui um procedimento constitucional que regulariza as mudanças,
A Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional à competência para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um órgão constituído o poder de emendar a Constituição. Por isso se lhe dá a denominação de poder constituinte instituído ou constituído. Por outro lado, como esse seu poder
não lhe pertence por natureza, primariamente, mas ao contrário, deriva de outro (isto é, do poder constituinte originário), é que também se lhe reserva o nome de poder constituinte derivado, embora pareça mais acertado falar em competência constituinte derivada ou constituinte de segundo grau. Trata-se de um problema de técnica constitucional, já que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que fosse necessário emendar a Constituição. Por isso, o próprio poder constituinte originário, ao estabelecer a Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder emenda constitucional. (SILVA, 2006, p. 64-65)
Por sua vez, segundo o jurista Sarlet,
Para que haja a reforma é necessário um quórum especialmente qualificado. A proposta de EC precisa de 3/5 (três quintos) de votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação cada uma. Já na Constituição Imperial (de 1824) havia um quórum qualificado para alteração de algumas matérias. A primeira Constituição Republicana de 1891 estabeleceu limitações formais, como também requisitos materiais imutáveis: forma republicana-federativa, ou a igualdade de representação dos Estados no Senado Federal. (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2013, p.125)
1.2.1 Etapa Introdutória
Essa etapa está relacionada com a apresentação da proposta de emenda constitucional ao Congresso Nacional, mais precisamente à Câmara dos Deputados. Os legitimados a proposição de emendas são de caráter parlamentar e extraparlamentar, sendo sua iniciativa concorrente, visto que pertence a mais de um legitimado.
Dessa forma, entende-se que os legitimados são de caráter parlamentar devido o art. 60, I, CF; que determina a legitimidade da proposição à um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; por sua vez, o caráter extraparlamentar está associado ao inciso II do art. 60 da constituição, por determinar o presidente da república como um dos legitimados.
1.2.2 Etapa Constitutiva
Nesta etapa, uma vez proposto a emenda constitucional ao Congresso Nacional, haverá ampla discussão e votação sobre a matéria nas duas Casas, delimitando-se o objeto a ser aprovado ou mesmo rejeitado pelo Poder Legislativo.
No que se refere a deliberação parlamentar, a proposta de emenda constitucional seguirá, na respectiva Casa Legislativa, para a fase da instrução nas comissões (art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal), sendo o projeto logo encaminhado para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que realizará sua devida análise. Essas comissões têm como função analisar inicialmente a constitucionalidade da proposta de emenda constitucional e posteriormente seu mérito. Caso a análise não identifique irregularidades no projeto, a emenda é novamente analisada por uma Comissão Especial, também chamada de Comissão Temática, que por sua vez deverá, após a apreciação da PEC, devolvê-la ao Presidente do Legislativo para que seja dado o prosseguimento ao processo de aprovação.
Ressalte-se que a análise da constitucionalidade da PEC será realizada tanto na Câmara dos Deputados (por meio da Comissão de Constituição, Justiça e de Redação), quanto no Senado Federal (através da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania), cabendo-lhes a análise dos aspectos constitucionais, legais e jurídicos que permitam a admissibilidade da proposta de emenda à Constituição Federal.
Aprovado nas comissões, se necessário for, o projeto seguirá para o plenário da Casa deliberativa principal, onde será discutido e votado, uma vez que o art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal, permite às comissões a votação de projeto de lei que dispensar, na forma do respectivo regimento, a competência do Plenário, ressalvada a possibilidade de recurso de um décimo dos membros da casa.
A aprovação da PEC deve ser feita em dois turnos de votações, tanto na Câmara dos Deputados como também no Senado, de forma que uma vez aprovada pelas duas comissões, a emenda é votada pelos deputados, e depois, o mesmo processo se repete no Senado, desta vez, com a análise por apenas uma comissão, a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania; e daí ocorre a subsequente votação. Caso seja aprovado, o projeto se torna lei e passa a vigorar como parte integrante do texto constitucional.
1.2.3 Etapa Complementar
A etapa complementar compreende a promulgação e a publicação da emenda constitucional, sendo que a primeira garante a sua executoriedade, enquanto a segunda lhe dá notoriedade. Promulgar é atestar que a ordem jurídica foi inovada, declarando que a emenda existe e deve ser aplicada. A promulgação incide sobre um ato perfeito e acabado, ou seja, sobre a própria emenda, constituindo-se mera atestação da existência dela, e promulgação de sua executoriedade.
Já a publicação consiste em uma comunicação dirigida a todos os que devem ter conhecimento da emenda, informando-os de sua existência e de seu conteúdo, para que se torne de conhecimento público.
Como visto, o caminho é relativamente longo até a aprovação da emenda, consistindo em uma das propostas que exige mais tempo para preparo, elaboração e votação, uma vez que modificará a Constituição Federal. Em síntese, estas são as etapas a serem vencidas para o projeto se tornar uma emenda constitucional: Apresentação de uma proposta de emenda; Discussão e votação no Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada quando obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos membros de cada uma das casas; caso aprovada, será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; ou no caso de a proposta ser rejeitada, ela será arquivada e a matéria contida nela não poderá ser objeto de nova emenda na mesma sessão legislativa.
CAPÍTULO II
SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS
2.1 DO CONCEITO ÀS CLASSIFICAÇÕES DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
2.1.1 Conceito do Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade consiste no mecanismo de correção e verificação da conformidade de uma lei, presente em determinado ordenamento jurídico, em relação à Constituição. Não se admite que um ato hierarquicamente inferior à Constituição confronte suas premissas, caso este em que não haveria harmonia entre as próprias normas. Vale salientar que se deve entender por leis todas as espécies de natureza normativa do art. 59 da constituição federal, dessa forma podendo ser objeto de controle de constitucionalidade: as emendas constitucionais; as leis complementares; as leis ordinárias; as leis delegadas; as medidas provisórias; os decretos legislativos e as resoluções.
Sendo assim, o Controle de constitucionalidade seria a verificação da consonância ou compatibilidade de uma determinada espécie normativa para com a Constituição, que por sua vez fundamenta a validade dessa norma e, portanto, não pode ser contrariada por ela.
Conforme ensina o jurista Calil Simão,
O Sistema de Controle de Constitucionalidade destina-se a analisar a lesão dos direitos e garantias previstos na Constituição de um país, objetivando assegurar a observância das normas constitucionais e, consequentemente, a sua estabilidade e preservação (SIMÃO, 2010, p. 71-72)
Já para Alexandre de Moraes, “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais” (MORAES, 2001, p. 597).
Em linhas gerais, consistindo na verificação da compatibilidade entre as leis e os atos normativos com a Constituição Federal, ao ser executado o controle de
constitucionalidade sobre algum dispositivo legal, tem-se a validade da norma quando for verificado a compatibilidade com a Constituição.
Independentemente do tipo de definição a ser adotada, a criação do mecanismo de Controle de Constitucionalidade só faz sentido quando inserida num sistema normativo organizado por uma regra central que confira validade às demais; a Constituição. As normas não existem de forma isolada, são unidas em um sistema, distribuindo-se ainda em camadas hierárquicas, que descem da norma fundamental até as normas individuais. (BARZOTTO, 2004, p. 40)
Dessa forma quando uma lei (entende-se por lei os dispositivos mencionados no art. 59 da Constituição Federal, incluindo, portanto, as emendas constitucionais) não está compatível com o que diz respeito a constituição, divergindo com o que prevê a carta magna, configura-se em uma lei inconstitucional.
A definição de controle de constitucionalidade não é única. Quando se associa o conceito a um mecanismo de controle, este deve ser entendido em sentido estrito, já que demonstra as consequências comparativas de determinado ato para com a Constituição. No sentido estrito, a definição sempre implica reconhecer o afastamento, anulação, eliminação ou neutralização das normas contrárias à Constituição. (DIMOULIS, 2011, p. 67)
2.1.2 Classificação do Controle de Constitucionalidade
O Controle de constitucionalidade pode ser classificado quanto a natureza do órgão de controle; quanto ao momento de exercício do controle e quanto a forma de controle judicial. No primeiro requisito, quanto a natureza do órgão de controle, o controle de constitucionalidade pode ser classificado em Controle Político e Controle Judicial.
O Controle Político refere-se à fiscalização realizada por órgão que não seja o Judiciário, estando ligado de modo direto ao Parlamento. Essa fiscalização pode ser realizada através do Poder Legislativo, na figura da Comissão de Constitucionalidade e Justiça (CCJ) ou pelo Poder Executivo (Presidente). Já o Controle Judicial consiste na fiscalização realizada pelo Poder Judiciário, de forma a reforçar a análise de compatibilidade da lei com a Constituição feita pelo Controle Político, sendo a
Constituição lei suprema, em que qualquer ato que a viole ou lhe seja incompatível será nulo e inconstitucional.
No segundo requisito, quanto ao momento de exercício do controle, o controle de constitucionalidade pode ser classificado em Controle Preventivo e Controle Repressivo. Dessa forma, pode o exercício do Controle de Constitucionalidade ser anterior ou posterior ao ingresso da lei ou ato jurídico na ordem jurídica, de forma a prevenir ou reprimir a violação à Constituição.
Sendo assim, o Controle Preventivo Caracteriza-se por ocorrer anteriormente à vigência do projeto de lei à Constituição, seja formalmente ou materialmente, sendo realizado por meio das comissões de constituição e justiça existente nas Casas do Poder Legislativo (Como nos casos de Emendas Constitucionais) e pela possibilidade de veto por parte do Poder Executivo (nos demais casos exceto nas Emendas Constitucionais, visto que o chefe do executivo não tem poder de veto nas emendas). Portanto, o controle de constitucionalidade preventivo consiste naquele realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo, se configurando antes do projeto de lei ingressar no ordenamento jurídico. Em outras palavras a modalidade preventiva ocorre, como o próprio nome enuncia, anteriormente à entrada do ato normativo no ordenamento jurídico, durante o processo legal, sendo majoritariamente de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo.
Já o Controle Repressivo, por sua vez, consiste no controle feito a posteriori, quando a lei já passa pela etapa de validade e vigência, sem, contudo, estar efetivamente eficaz. No Brasil, o controle é feito pelo Poder Judiciário, que por provocação, deverá julgar o objeto da demanda de inconstitucionalidade. Dessa forma, o Controle Repressivo é realizado sobre a lei, após o término de seu processo legislativo e seu ingresso no ordenamento jurídico e não mais sobre o projeto de lei. O Controle Repressivo se divide em duas modalidades, sendo elas: O Controle Repressivo Concentrado ou de via de ação; e o Controle Repressivo Difuso ou de via de execução.
O Controle Repressivo Concentrado, também denominado de abstrato, é o tipo de controle feito apenas por um órgão, cuja função é unicamente a de versar sobre a constitucionalidade das leis. No Brasil, existe a possibilidade de controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, desde 1965, quando a Emenda Constitucional n.º 16 estabeleceu poderes ao Procurador-Geral da República para questionar matérias inconstitucionais diretamente na última instância do ordenamento jurídico. O
Controle Repressivo Concentrado procura obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declaração de inconstitucionalidade é, pois, o objeto principal da ação.
No Brasil o ordenamento jurídico prevê as seguintes espécies de controle concentrado de constitucionalidade, contempladas pela Carta Política de 1988: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – ADI ou ADIn (art. 102, I, a, CF/88); Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva – ADIn Interventiva (art. 36, III, CF/88); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIN por Omissão (art. 103, § 2º); Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON ou ADC (art. 102, I, a, in fine, CF/88); e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF (art. 102, § 1º, CF/88).
Já o Controle Repressivo Difuso, também chamado de concreto, permite que qualquer juiz ou tribunal reconheça a inconstitucionalidade de determinado ato jurídico. No Brasil o controle difuso faz-se presente desde a primeira Constituição Republicana, assim, qualquer juiz de primeiro grau, bem como Ministros do Supremo Tribunal Federal detém competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, que opõe-se ao sistema concentrado, tendo em vista que o juízo de avaliação da validade não é único, e, sim, plural: a todo e qualquer órgão judicial cabe realizar a análise da constitucionalidade dos atos do Estado (BOTTALLO, 2009, p. 147).
Ainda nessa concepção do Controle Difuso ou concreto, que é exercido por qualquer juiz ou tribunal, entende-se, portanto, que todas as esferas normativas (leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais) estão sujeitas a este controle, respeitada a competência do órgão jurisdicional.
O controle da constitucionalidade Repressivo Difuso poder ser feito por qualquer juiz ou tribunal, e não apenas por um Tribunal Constitucional, confere ao juiz brasileiro uma posição de destaque no Civil Law (MARINONI, 2016, p. 59).
Também conhecido como controle por via de exceção, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição.
O sistema difuso se qualifica como aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência (CAPPELLETTI, 1984, p. 67).
Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito.
O controle difuso é compreendido como a modalidade em que a inconstitucionalidade suscitada se contextualiza a um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 141)
Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato normativo, produzidos em desacordo com a Lei maior.
Diniz afirma que “o controle de constitucionalidade, preservando a supremacia, formal e material, da Constituição, elimina do sistema as normas com ela incompatíveis, mantendo a unidade (formal) de sua estrutura escalonada” (DINIZ, 1995, p. 26).
Entretanto, este ato normativo ou lei permanece válido no que se refere à sua força obrigatória com relação à terceiros. Assim, o controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário.
Os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem, tão-somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição. Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou de anulabilidade – por desconformidade com o ordenamento constitucional’’. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1054)
A declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo, pois, objeto principal da ação.
A inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional é um caso particular de invalidade dos atos jurídicos em geral. Particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma constitucional (BASTOS, 1976, p. 19).
Por fim, no terceiro requisito, o Controle de Constitucionalidade pode ser classificado quanto a forma de controle judicial, nesse sentido destaca-se o Controle por Via Incidental e o Controle por Via Principal.
O Controle por Via Incidental caracteriza-se por ser feito pelo Juiz de primeiro grau, o qual decide se a lei se aplica ou não, de acordo com o que o mesmo entende. Diferentemente o Controle por Via Principal, também conhecido por controle mediante ação ou abstrato dele, se caracteriza pelas Ações, sendo elas a Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que deverão ser movidas apenas por alguns órgãos legitimados perante o Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 103 da Constituição Federal.
Dentre esses órgãos se destacam o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; e a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal.
2.2 SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS
No que se refere a aplicabilidade do Controle de Constitucionalidade nas Emendas Constitucionais destaca-se a atuação do Controle Preventivo, atuando no processo legislativo das Emendas Constitucionais, no que se refere a sua formação; e a atuação do Controle Repressivo, tendo em destaque o exercício do Supremo Tribunal Federal (STF) que, por sua vez, além da verificação do respeito às formalidades do processo legislativo (cujo descumprimento gera a chamada inconstitucionalidade formal), pode verificar a constitucionalidade material de uma emenda em face das cláusulas pétreas constitucionais, que são tidas como princípios fundamentais do texto constitucional.
2.2.1 Controle Preventivo nas Emendas Constitucionais
O Controle Preventivo de Emendas Constitucionais apresenta peculiaridades muito específicas, pois diz respeito, diretamente, às atribuições do processo legislativo. Este processo reserva etapas determinadas para a aprovação de emendas constitucionais. Dessa forma, uma dessas peculiaridades que evidenciam o Controle Preventivo nas Emendas Constitucionais consiste no encaminhamento da proposta de emenda constitucional (PEC) para análise em Comissões Especiais, a exemplo da própria Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, após a PEC ter início com a sua apresentação à Câmara dos Deputados; de forma que nessas comissões o poder legislativo busca, com a análise da PEC, verificar a constitucionalidade da proposta e posteriormente seu mérito.
No caso do Poder Legislativo brasileiro há a famosa CCJ, Comissão de Constituição, Cidadania e Justiça, cujo voto é imprescindível para a passagem ou não do enunciado normativo para as demais etapas (BOTTALLO, 2009, p. 124).
Caso a análise não identifique irregularidades, a emenda é novamente analisada por uma Comissão Especial que por sua vez deverá, após a apreciação da PEC, devolvê-la ao Presidente do Legislativo para que seja dado o prosseguimento ao processo de aprovação.
Ressalte-se que a análise da constitucionalidade da PEC será realizada tanto na Câmara dos Deputados (por meio da Comissão de Constituição, Justiça e de Redação), quanto no Senado Federal (através da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania), cabendo-lhes a análise dos aspectos constitucionais, legais e jurídicos que permitam a admissibilidade da proposta de emenda à Constituição Federal.
Em linhas gerais, o Controle de Constitucionalidade Preventivo atua nas Emendas Constitucionais durante o processo legislativo delas, ou seja, durante as etapas de análise da PEC pelas Comissões Especiais do Poder Legislativo, período esse de formação das Emendas Constitucionais, portanto anterior a sua aprovação e consequente entrada no texto constitucional, assim como no ordenamento jurídico. O Controle de Constitucionalidade Preventivo nas Emendas Constitucionais é evidenciado na análise da compatibilidade da PEC com a Constituição Federal, bem como na análise da constitucionalidade da proposta, de forma a evitar a aprovação de uma emenda que não esteja em conformidade com a constituição ou que possa
lesionar alguma norma ou preceito fundamental constituinte, a exemplo das cláusulas pétreas, por sua vez, elencadas no rol do artigo 60, § 4º, da CF.
2.2.2 Controle Repressivo nas Emendas Constitucionais
O Controle de Constitucionalidade Repressivo atua nas Emendas Constitucionais através do exercício do Supremo Tribunal Federal (STF), ocorrendo posteriormente a aprovação da PEC, quando a emenda já faz parte do texto constituinte e já foi inserida no ordenamento jurídico. Esse Controle Repressivo exercido nas emendas, por sua vez, independe da existência de um caso concreto, sendo que a declaração de inconstitucionalidade da emenda consiste no objeto direto da ação. Portanto, pode-se determinar que esse controle se classifica em Repressivo Concentrado.
O modelo judicial é de feição repressiva. Somente se admite, em princípio, a instauração do processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em vigor’’. (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 1055).
Nesse sentido, a função exercida pelo STF consiste na verificação do cumprimento das formalidades do processo legislativo das Emendas Constitucionais, de forma que caso haja descumprimento será declarada a inconstitucionalidade formal da emenda.
Além disso, no Controle Repressivo de Emendas Constitucionais, o STF pode verificar a constitucionalidade material de uma emenda em face das cláusulas pétreas constitucionais, que são tidas como princípios fundamentais do texto constitucional, de modo que caso uma Emenda Constitucional aprovada viole uma clausula pétrea, será consequentemente declarada como inconstitucional.
É valido perceber, todavia, que o texto constitucional não expressa claramente que o Supremo tem legitimidade para controlar a constitucionalidade de emendas à CF. O único elemento que está explícito na Constituição é a vedação de emendas tendentes a abolir as cláusulas expressas no rol do artigo 60, § 4º da CF.
A partir desse contexto, há de se pressupor que o limite do STF para controlar a constitucionalidade de emendas à CF seria dado pela possível violação das cláusulas pétreas por uma emenda à Constituição. Dessa forma, a eventual violação de uma cláusula pétrea confere legitimidade ao STF para controlar a constitucionalidade de emendas. Em outras palavras, o que legitimaria o controle de
constitucionalidade de emendas constitucionais seria a violação das cláusulas do rol do artigo 60, § 4º da Constituição Federal.
A Constituição representa a base de todo ordenamento jurídico. É norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade. (SIMÃO, 2010, p.1-2)
Nessa perspectiva, tendo em vista que as cláusulas pétreas funcionam como princípios fundamentais do texto constitucional, ao analisar a constitucionalidade material de uma emenda constitucional, o STF busca verificar a compatibilidade da emenda com a constituição, ou seja, o STF tem por finalidade verificar, mais precisamente, se a emenda lesiona uma clausula pétrea, caso em que se evidenciado a lesão configura-se a inconstitucionalidade da emenda. Basta que a emenda constitucional não esteja de acordo com o princípio fundamental da constituição para que se evidencie sua inconstitucionalidade.
A violação da forma de produção prevista no Texto Constitucional e/ou das normas e princípios nele contidos, que limitam o exercício do Poder, acarreta a invalidade do ato normativo editado, a qual será aferida de acordo com o sistema adotado por cada ordenamento jurídico. (DINIZ, 1995, p. 23).
Vale ressaltar que os julgamentos em que se decide pela inconstitucionalidade de uma emenda, quando a inconstitucionalidade não se configurava por vício formal, ocorria por violação ou desrespeito a determinado princípio ou regra julgados pelos ministros como pétreos. Dessa maneira, o que o Supremo faz consiste em verificar a aplicabilidade do princípio lesionado ao caso da inconstitucionalidade da emenda.
Na hipótese de se declarar inconstitucional a emenda, o STF concluiu que o princípio atacado é uma cláusula pétrea e por isso não pode ser violado. Já na hipótese de se julgar constitucional a emenda bastou ao Supremo concluir que o princípio atacado não se aplica ao caso.
A racionalidade do STF se dá, portanto, em afirmar que determinadas cláusulas pétreas abarcariam determinados princípios, em que, por sua vez, esses princípios poderiam ou não terem sido desrespeitados pela emenda. Por fim, o principal ponto
reside na verificação acerca da aplicabilidade dos princípios podendo ser incluído no rol de cláusulas pétreas.
2.3 SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE
Para se configurar a inconstitucionalidade de determinada norma, são necessários diferentes elementos ou critérios, que incluam o momento em que a norma se verifica, o tipo de atuação estatal que a ocasionou, o procedimento de elaboração e o seu conteúdo. Vale salientar que a Constituição é norma jurídica imperativa, que determina comandos, materializados em normas cogentes. Normas cogentes podem ter caráter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo determinados comportamentos. Nesse sentido, pode-se, portanto, violar a Constituição praticando ato contrário ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que ela prescreva
De forma geral, a inconstitucionalidade pode ser evidenciada na falta de conformidade entre a norma e a constituição, quando não há compatibilidade entre ela e os preceitos fundamentais do texto constituinte. Por outro lado, também pode se configurar no descumprimento das garantias previstas na Carta Magna. A depender dos elementos evidenciados, a inconstitucionalidade pode ser classificada em diferentes formas.
2.3.1 Inconstitucionalidade por Ação
A inconstitucionalidade por ação abrange os atos legislativos incompatíveis com o texto constitucional, destinando-se a paralisar a eficácia ou a retirar do ordenamento jurídico um ato que foi praticado em incompatibilidade com o texto constitucional.
As condutas a serem controladas podem se originar de órgãos integrantes dos três Poderes do Estado, seja ato praticado por agente da administração pública, atos do Legislativo ou próprios do Judiciário.
2.3.2 Inconstitucionalidade por Omissão
A inconstitucionalidade por omissão refere-se ao ato que deixa de seguir norma programática estabelecida na Constituição, de forma que as medidas Estatais não
podem deixar de cumprir com determinadas prestações positivas que foram estipuladas constitucionalmente. Nessa perspectiva a ação direta de inconstitucionalidade por omissão consiste em um dos meios de controle abstrato de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, que consiste em uma omissão legislativa que vai de encontro à obrigação constitucional de legislar.
A ideia de omissão, neste caso, fundamenta-se no descumprimento do legislador de um dever constitucional de legislar, isto é, quando ele deixa de cumprir um dever explícito da Constituição, ou identificado pela interpretação desta, de elaboração normativa. Desta forma, através desta ação, procura-se verificar e sanar a omissão do legislador de seu dever constitucional de legislar.
A sua existência é depreendida da interpretação conjunta dos art. 102 e art. 103, § 2º da CF, que dispõe sobre a ação direta de inconstitucionalidade e preveem a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão.
Assim, quando o legislador ou algum órgão administrativo permanece na inércia quanto a um dever expresso na Constituição de implementar algum ato administrativo ou normativo a fim de concretizar as normas e atribuições constitucionais, deve ser instaurada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
2.3.3 Inconstitucionalidade Formal
A Constituição disciplina tanto o modo de produção de leis e demais atos, por meio da definição de competências e procedimentos, como também determina condutas a serem seguidas e enuncia valores a serem preservados, denotando sua dimensão substantiva. Assim, a inconstitucionalidade formal decorre da criação de um ato legislativo em desconformidade com as normas de competência para isso. Da mesma forma, também se evidencia com o descumprimento dos procedimentos estabelecidos para o ingresso do ato legislativo no ordenamento jurídico. Procedimentos esses como as etapas de análise estabelecidas no processo legislativo.
Nessa perspectiva é possível subdividir a inconstitucionalidade formal em duas modalidades. A primeira refere-se ao vício de forma, quando não houver obediência à regra de competência para a edição ou elaboração do ato, denominada de inconstitucionalidade formal orgânica. Como exemplo, pode-se citar a edição de lei
