Sociedade de propósito específico (SPE) para Project finance

Segundo CONCEIÇÃO (2010) para o desenvolvimento de um Project finance há a constituição de uma entidade jurídica para representar o projeto e delimitar os compromissos, denominada Sociedade de Propósito Específico (SPE).

A Sociedade de Propósito Específico (SPE) é um instrumento societário, que se configura como uma unidade independente dos demais negócios dos sócios e, cuja segregação de direitos, de responsabilidades e de projeção mais fidedigna de riscos e retornos dá maior transparência quanto às responsabilidades de cada participante, que podem ser fixadas quanto ao limite dos recursos investidos e às obrigações contratuais acordadas. A personalidade jurídica e finalidade econômica da Sociedade de Propósito Específico (SPE) não se comunica com outras empresas dos mesmos sócios e normalmente suas atividades, que são planejadas por tempo determinado, ficam restritas aos objetivos para o qual foi criada (CONCEIÇÃO, 2010).

Conceição (2010) esclarece que no Brasil, este posicionamento ainda não está consagrado, dependendo de decisões da justiça que validem essa separação, podendo se tornar um dos grandes problemas que os projetos financiados na modalidade Project finance enfrentarão.

A Sociedade de Propósito Específico (SPE) é constituída pelos seguintes agentes: assessor financeiro (financial advisor); estruturador financeiro (financial arranger) acionistas (sponsors); compradores (off-takers); financiadores (lenders); operadores (operators); banco líder

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(arranger); fornecedores (suppliers); construtores (constructors); seguradoras (insurance

companies); conselheiro financeiro (financial advisor); engenheiro independente (independent engineer); agente fiduciário (trustee); e assessoria jurídica (legal advisors) (Figura 4.1).

FIGURA 4.1 – Agentes da Sociedade de Propósito Específico (SPE)

Fonte: BORGES e FARIA (2002), ENEI (2007).

A Sociedade de Propósito Específico (SPE) está prevista no art. 981, parágrafo único, do Código Civil de 2002 e tem como principal característica restringir sua existência à realização de um negócio determinado. A utilização da Sociedade de Propósito Específico (SPE) nas parcerias público-privadas foi expressamente contemplada no art. 9º, da Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Nas parcerias públicos e privados, é formada a Sociedade de Propósito Específico, e ambos parceiros (público e privado) deverão implantar e gerir o empreendimento objeto da parceria (TOLEDO, 2009).

Por sua vez, o consórcio empresarial corresponde a uma modalidade de parceria sem personalidade jurídica. Sua constituição cumpre a execução de determinado empreendimento,

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sendo que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, sem presunção de solidariedade. O Poder Público passou a adotar esta prática entre os licitantes, em busca de potencializar a concorrência e de exigir melhor preparo (CARVALHO, 2012). Todavia, para Carvalho (2012) há um inconveniente pelo fato de o contrato administrativo ser assinado com o líder do consórcio, a Administração Pública, em caso de descumprimento ou mesmo de responsabilidade civil, somente poderá buscar a responsabilidade do líder, com quem efetivamente celebrou o contrato.

Para que o financiamento seja caracterizado como um Project finance é preciso que todos os participantes assumam algum tipo de papel na sociedade (Quadro 4.3), citadas abaixo algumas ações dos agentes, da Sociedade de Propósito Específico (SPE):

QUADRO 4.3 – Atuação dos agentes na Sociedade de Propósito Específico (SPE)

Agente Atuação dos agentes

Acionistas Têm interesse direto no projeto, o qual torna-se mais uma oportunidade de negócio. São as pessoas físicas ou jurídicas que idealizam e implantam o empreendimento a ser auto-financiável. Financiadores Os principais financiadores dessa modalidade de financiamento são

Bancos, agências bilaterais e multilaterais, fundos de pensão, fundos de investimento etc. São os “financiadores externos”, ou, alternativamente, “mutuantes”, “agentes financeiros”.

Arranger ou

estruturador

É um dos Bancos envolvidos no financiamento, que possui a missão de estruturar o financiamento, sendo o responsável pelos termos do empréstimo e pela documentação.

Financial advisor ou

consultor financeiro

É o conselheiro financeiro independente, cujo papel é

instruir os acionistas quanto aos riscos envolvidos e quais seriam os instrumentos e as fontes de financiamento que poderiam mitigá-las. Geralmente, um banco comercial de reconhecida reputação internacional.

O engenheiro independente

Desempenha um papel semelhante ao dos auditores independentes, ou seja, assegura aos demais participantes a viabilidade e as condições técnicas do projeto.

Trustee ou agente

fiduciário é

Agente responsável pela administração do fluxo de caixa, realização de pagamentos e o controle sob o recebimento de receitas do projeto.

Assessor jurídico É uma das figuras mais importantes na fase de análise e preparação do financiamento, devido à complexa estrutura contratual.

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No Ranking de Financiamento de Projetos, elaborado pelo ANBIMA, as principais formas de constituição das modalidades aplicáveis a financiamentos de longo prazo para projetos (ANBIMA, 2011) são:

Assessor Financeiro / Financial Advisor Estruturador Financeiro / Financial Arranger Emprestador/ Lender

Nas negociações que envolvem os participantes da Sociedade de Propósito Específico (SPE) são definidos os riscos que cada um do projeto aceita assumir. Para os riscos não assumidos por nenhuma das partes são montados procedimentos de engenharia financeira para diluí-los (MONTEIRO FILHA e CASTRO, 2000).

Segundo Vazquez (2009), a Sociedade de Propósito Específico (SPE) não constituí um novo tipo societário além daqueles já previstos na legislação brasileira. A SPE pode ser uma sociedade simples, em nome coletivo, comandita simples, limitada, sociedade anônima ou comandita por ações. O que a faz ser diferente é o seu objeto social voltado para uma atividade específica. Completa Conceição (2010) que a Sociedade de Propósito Específico (SPE) pode ser constituída sob o regime jurídico de qualquer tipo societário previsto no Código Civil ou na Lei das Sociedades Anônimas, exceto as não personificadas e as sociedades em nome coletivo e as cooperativas.

Na sociedade por quotas, regulada pelo Decreto 3.708, de 10.01.19, a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social e apresenta como vantagens principais a simplicidade na sua constituição e a dispensa do elevado ônus da publicação de balanços e outros atos. Na sociedade anônima, regulamentada pela Lei 6.404, de 15.12.76, e atualizada pela Lei 9.457, de 05.05.97, a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital subscrito e integralizado. Suas vantagens mais importantes são a maior flexibilidade de financiamento e a maior transparência para o mercado, caso sejam empresas abertas e de médio a grande portes (MONTEIRO FILHA e CASTRO, 2000).

Lembra Vazquez (2009) que se a Sociedade de Propósito Específico (SPE) for constituída sob a forma de companhia aberta ou tiver como controlador uma S/A aberta, será obrigatória a elaboração e publicação de suas demonstrações financeiras.

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Outro aspecto importante da arquitetura financeira da Sociedade de Propósito Específico (SPE) é sua característica de possibilitar a participação dos sócios em outros empreendimentos, assim aumentando consideravelmente o risco envolvido no Project finance (CONCEIÇÃO, 2010).