“OBJETO” DA INTERPRETAÇÃO
2 EFETIVIDADE PROCESSUAL
2.8 O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E SEUS SUBPRINCÍPIOS
2.8.4 Subprincípio da adaptabilidade/adequação do procedimento
Antes mesmo de se falar no princípio da cooperação, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA162 já havia focalizado o tema em questão sob o prisma da efetividade, como bem retrata o trecho abaixo:
[...] tampouco a ânsia de extinguir quanto antes o processo é atitude que se harmonize, sempre e necessariamente, com o propósito de efetividade. Nada mais certo: bem se concebe que a precipitação cerceie de modo intolerável o exercício do direito de ação ou de defesa. Também no particular, contudo, o uso inteligente da técnica pode prestar serviços de grande valia. No despacho da inicial, v.g., o Juiz consciencioso e criativo encontrará ajuda inestimável na disposição do art. 284, caput, que lhe ordena abrir ao autor a oportunidade de emendar ou completar a inicial, sempre que ela apresente ‘defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito’. Inteligentemente explorada, permite a norma salvar do naufrágio imediato postulações malformuladas mas suscetíveis de correção.
Este princípio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina em dois momentos: a) o pré-jurídico, legislativo, como informador da produção legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor aperfeiçoá-lo às peculiaridades da causa. Quiçá, para fins didáticos, devêssemos nomeá-los apenas no primeiro momento de princípio da adequação, enquanto, no segundo, de princípio da adaptabilidade; um abstrato e prévio, outro concreto, reparador. É a terminologia que adotamos.
Interessa ao presente estudo, particularmente, o segundo “momento”, pois defende-se aqui que o procedimento há de afeiçoar-se às peculiaridades de cada litígio, mediante aplicação do princípio da adaptabilidade. É indiscutível que tal princípio tem aplicação constante na experiência empírica dos juízos, uma vez que não é sequer concebível um sistema inflexível de normas procedimentais disciplinadoras de todos os pormenores da atuação processual de todos os sujeitos164.
A idéia de dar maior efetividade ao processo mediante a instituição de procedimentos adequados está presente de modo muito marcante no mandado de segurança. É insuficiente a interpretação dessa garantia constitucional como portadora de mera oferta de procedimento especialíssimo. Muito mais do que isso, a Constituição quer afirmar energicamente o seu repúdio à violação dos direitos por agentes do poder estadual, sobrepondo-se, inclusive a disposições da lei ordinária que sejam fontes de violações assim.165
Diante do perfil do postulado em comento, surgem algumas indagações que merecem análise atenta: 1) se o juiz verificar pela leitura da inicial do mandado de segurança que será necessária a produção de prova diversa da documental, é possível a conversão ao rito ordinário?; 2) se o autor impetra o mandado de segurança, verificando o juiz já haver-se esgotado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, seria legítima a adaptação do procedimento à tutela adequada, para aproveitamento do processo?; 3) e se a verificação do equívoco ocorrer ao final, será possível considerar irrelevante o erro da
164 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.
p. 290.
165 Idem, ibidem, p. 291-292.
técnica, se dele não resultar prejuízo para os valores mais relevantes do sistema processual?
No tocante à primeira pergunta, a resposta é positiva, mormente se considerarmos que pelo procedimento ordinário também é possível a obtenção de tutela com a mesma natureza daquela pleiteada no mandamus. O processualista LEONARDO GRECO166 parece concordar com tal conclusão, quando afirma que “quanto ao mandado de segurança, [...] a doutrina deveria discutir a hipótese de conversão ao rito ordinário, como no procedimento sumário, ao invés da simples denegação por falta de direito líquido e certo.”
Observe-se que a infungibilidade do rito sofre exceção no caso de a conversão ocorrer para o procedimento ordinário. Nessa ordem de idéias, cumpre focalizar o vaticínio de RUI PORTANOVA167, para quem “a preferibilidade do rito ordinário viabiliza a conversão a este rito de outros procedimentos, desde que não cause prejuízo ao réu e ao interesse público do processo”.
Considerando que a via ordinária sempre oferece maior possibilidade de defesa ao réu168, apresenta-se nítido que a conversão do procedimento diferenciado do mandamus no ordinário não acarreta nenhum prejuízo ao impetrado/réu.
Parece ratificar tal entendimento o teor do inc. V d art. 295 do CPC, que autoriza o indeferimento da petição inicial por escolha equivocada do procedimento, se não puder adaptar-se ao modelo legal. Nesses casos, a princípio há duas saídas possíveis: a) se a petição necessitar de emenda, deve sempre o magistrado intimar o demandante para retificá-la e indicar qual o procedimento aplicável, dando-lhe prazo para adotar as providências que reputar necessárias; b) caso a petição inicial não necessite de emenda, pode o magistrado efetuar a conversão de ofício.
166 GRECO, Leonardo. Estudos de direito processual. Campos dos Goytacazes: ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. p.230.
167 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. p.
179.
168 Idem, ibidem.
Além de o exemplo em comento afeiçoar-se ao postulado da adaptabilidade, não se pode afastá-lo, também, do já comentado (sub)princípio da cooperação.
O processo, no Estado contemporâneo, tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às características do caso concreto. É nesse sentido que se diz que o direito fundamental à tutela jurisdicional, além de constituir um garantia ao titular do direito à tutela do direito material, incide sobre o legislador e o juiz.169
Destarte, o processo não apenas deve, como módulo legal, atender às expectativas do direito material, mas também deve dar ao juiz e às partes o poder de utilizar as técnicas processuais necessárias para atender às particularidades do caso concreto.170
Quanto às duas últimas perguntas, cumpre trazer à baila a solução muito instigante preconizada por JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE171. Segundo o referido processualista – que não vê diferença ontológica entre tutela mandamental e condenatória – caso sejam respeitados os valores fundamentais do processo nos casos mencionados, o magistrado poderia deixar de extinguir o processo sem julgamento de mérito, não obstante já ultrapassado o prazo legal para o impetrante valer-se do mandado de segurança.
A solução preconizada pelo referido professor das Arcadas merece aplausos, pois a partir do momento em que nosso ordenamento admite a técnica processual do julgamento antecipado da lide – que também subtrai a dilação probatória – seria no mínimo incoerente sob o prisma lógico não aproveitar o procedimento do mandamus (mormente quando a solução dependa apenas de prova documental já carreada aos autos) apenas porque a demanda não foi ajuizada dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias.
169 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume I: teoria geral do processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 419.
170 Idem, ibidem
171 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p.562-563.
Até mesmo em virtude da duvidosa constitucionalidade do prazo supracitado, é certo que, em casos semelhantes, uma adaptação procedimental para o rito ordinário determinada pelo juiz por ocasião do despacho inicial também pode colaborar sobremaneira para a obtenção da desejada efetividade do processo.