Teoria do risco integral

Casos extremos como o da crescente frequência de ocorrência de danos ambientais, da proliferação de atividades de alto risco ao meio ambiente, da preocupação com o esgotamento de recursos naturais e de prejuízos à sadia qualidade de vida, somados ao ideal de reparação integral do ambiente provocaram um repensar sobre o fundamento da própria responsabilidade objetiva. Para casos excepcionalíssimos, “a doutrina mais recente tem feito uma divisão: de um lado, a responsabilidade objetiva comum e, de outro, a agravada” (LEITE, 2014, p.138), esta última fundamentada na teoria do risco integral.

Segundo esta teoria, “a indenização é devida tão somente pelo fato de existir a atividade da qual adveio o prejuízo (...), sendo possível responsabilizar todos aqueles aos quais possa, de alguma forma, ser imputado o prejuízo” (LUCARELLI, 2015, p. 08). Aqui típicas excludentes de responsabilidade civil tornam-se irrelevantes. Com a teoria do risco integral

atenua-se o nexo de causalidade, que se transforma em mera “conexão” entre a atividade e o dano, falando-se em dano “acontecido” porque, a rigor, não se exigirá um nexo de causalidade adequada entre a atividade e o dano. Todos os riscos abrangidos pela atividade deverão ser internalizados no processo produtivo e, se o dano ocorrer, haverá uma presunção de causalidade entre tais riscos e o dano. (STEIGLEDER, 2015, p. 04).

Em outras palavras, relativiza-se a relação de causa e efeito entre a conduta do agente o resultado danoso mediante uma presunção absoluta de causalidade, visto que apesar de o dano ser gerado a partir de força maior, por exemplo, o agente se verá responsabilizado em razão unicamente do risco que sua atividade gera àquela lesão, independentemente da incidência de causas tradicionalmente excludentes do nexo causal.

A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do

nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva, conforme já enfatizado, embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável. Pela teoria do risco integral, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 155 - grifos do autor).

Justificando tal extremismo pela dificuldade de precisar o real causador dentre vários agentes que concorreram para o dano (configuração do nexo causal), bem como a relevância do meio ambiente equilibrado para a saudável qualidade de vida, respeitáveis figuras do direito ambiental, como Édis Milaré (2011, p. 1249 - grifos do autor) entendem que "parece fora de dúvida ter-se vinculado a responsabilidade objetiva, em tema de tutela ambiental à teoria do risco integral". Realmente, "a posição prevalecente, tanto na doutrina como na jurisprudência, é a de que o risco incidente na responsabilidade civil por dano ambiental é o risco integral" (ASSIS NETO, 2014, p. 794 - grifos do autor).

Mas também existem vozes de destaque que, tendo uma posição mais calcada na legalidade e razoabilidade, defendem que o ordenamento brasileiro não chegou ao extremo de adotar a teoria do risco integral, seja para os casos de danos gerais ou ambientais. Esta conclusão encontra guarida no próprio dispositivo normativo que regula toda a responsabilização no caso de danos ao ambiente, o trecho do §1º do artigo 14 da Lei 6.938 (BRASIL, 2014, grifamos): “é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.”

Por este ponto de vista, é requisito da responsabilização de alguém por um dano ambiental que primeiramente ele se enquadre como poluidor. Para tanto, segundo artigo 3º, inciso IV da Lei 6.938 (BRASIL,2014), considera-se poluidor “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. Em um segundo momento, é necessário que o dano possua um liame de causalidade com a atividade de tal poluidor.

Destarte, é imprescindível que se verifique o nexo causal entre o dano ambiental, o poluidor e sua atividade. Como defender, assim, que persistirá a responsabilidade quando o dano for gerado a partir de atividade de terceiro, de caso fortuito ou força maior, tendo o chamado poluidor tomado todas as medidas e cuidados que lhe cabiam, não sendo sua atividade

a causa determinante do evento? Responde a esta indagação MUKAI (2015, p. 8, grifos do autor):

à semelhança do que ocorre no âmbito da responsabilidade objetiva do Estado, é que, no direito positivo pátrio, a responsabilidade objetiva por danos ambientais é o da modalidade do risco criado (admitindo as excludentes da culpa da vítima, de terceiros, da força maior e do caso fortuito) e não a do risco integral (que inadmite excludentes), nos exatos e expressos termos do §1º do art. 14 da Lei nº 6.938/81, que, como vimos, somente empenha a responsabilidade de alguém por danos ambientais se ficar comprovada a ação efetiva (atividade) desse alguém, direta ou indiretamente na causação do dano.

No caso da responsabilidade civil do Estado (da Administração Pública) citada pelo autor, a conduta deste ente pode gerar consequências muito similares ao dano ambiental (concausas, dano a um número indeterminado de pessoas, difícil mensuração, etc.), sendo que doutrina e jurisprudência enxergam com quase unanimidade a desproporcionalidade na adoção da teoria do risco integral para estes casos. Como fundamentação da responsabilidade civil da Administração adota-se o §6º do artigo 37 da Constituição Federal (BRASIL, 2014): “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)”.

O exame desse dispositivo revela, em primeiro lugar, que o Estado só responde objetivamente pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade,

casarem a terceiros. A expressão seus agentes, nessa qualidade, está a

evidenciar que a Constituição adotou expressamente a teoria do risco

administrativo como fundamento da Responsabilidade da Administração

Pública, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade

administrativa, isto é, aos casos em que houve relação de causa e efeito entre

a atuação do agente público e o dano. Sem essa relação de causalidade, como já ficou assentado, não há como nem por que responsabilizá-lo objetivamente. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 261, grifos do autor).

Assim, a responsabilização da Administração Pública é objetiva em função dos riscos inerentes a ela, mas limitada aos danos que possuam nexo causal com sua atividade (ação ou omissão), que, no fim das contas, se materializa através de seus agentes. Embasa esta responsabilização a teoria do risco administrativo, que leva em conta o risco que a atividade pública gera para os administrados, bem como a “possibilidade e probabilidade de prejudicar algumas pessoas da comunidade, às quais seria imposto excessivo e desigual ônus, que não seria àqueles que não sofreram danos”, sendo garantido ao Estado o “direito de tentar provar a

existência, total ou parcial, de uma das causas excludentes da responsabilidade” (LUCARELLI, 2015, p. 11).

A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade (sic) social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. (...). O § 6.° do art. 37 da CF seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral. É o que se infere do texto constitucional e tem sido admitido reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina, como veremos a seguir (...). Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenização destes atos e fatos estranhos à atividade administrativa observa-se o princípio geral da culpa civil, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia na realização do serviço público que causou ou ensejou o dano. (MEIRELLES, 1998, p. 534-538).

É evidente, assim, a semelhança entre os dispositivos que delimitam a responsabilidade civil ambiental e a do Estado, aparentando ser pertinente a analogia que é feita entre os institutos. Enquanto a Constituição elenca como requisito da responsabilidade civil do Estado que o dano seja decorrente da atividade administrativa (inadmitindo, consequentemente, a adoção da teoria do risco integral), a lei nº 6.398 exige que a responsabilização do poluidor se dê a partir do dano advindo de sua atividade, ou seja, também impõe relação de causa e efeito entre a atividade (empreendimento) perigosa do poluidor e o dano ambiental. Se comparada a redação do § 6º do artigo 37 da Constituição,

que empenha a responsabilidade do Estado, somente quando houver uma ação ou omissão do agente público, nessa qualidade, que cause o dano (daí as excludentes já mencionadas), com o que prescreve o §1º do art. 14 da Lei n. 6.938/81, veremos que aquele mesmo raciocínio jurídico pode e deve ser feito (MUKAI, 2015, p. 07).

Destarte, enquanto a Constituição impõe a existência e nexo causal entre a conduta do servidor público e o dano para se falar em responsabilidade do Estado, a lei infraconstitucional vincula a responsabilidade civil do poluidor ao nexo causal da atividade deste com o dano, não por fato de terceiros ou força maior, por exemplo. Tratar uma teoria como injusta e, em situações muito semelhantes, como adequada, pode ser vista como uma contradição, para não

se falar no tratamento injusto do explorador de atividade não integrante da Administração em prol da aparência politicamente correta projetada sobre a população. A necessidade de defender bem de inconteste importância, como o é o meio ambiente, não pode ser confundida com distorções ao ordenamento, com interpretações politicamente interessantes somente para alguns casos.

Mais um indício de que o ordenamento jurídico brasileiro não adotou a responsabilidade civil objetiva é extraído da análise do compromisso reparatório ambiental, estatuído no artigo 79-A da lei nº 9.608/98 (BRASIL, 2015). Este compromisso é um acordo extrajudicial entre poluidor e órgãos ambientais, que tem o “pragmatismo de possibilitar o encurtamento do tempo para a reparação do dano que, em verdade, sintoniza com o retorno do status quo ambiental anterior, meta sempre presente da proteção desse bem público” (BARROS, 2012, p. 211). Conforme estipula o §5º do artigo citado da lei nº 9.608, no caso de descumprimento deste compromisso, o mesmo considera-se rescindido, “ressalvado o caso fortuito ou de força maior” (BRASIL, 2015).

Ora, se é possível a ocorrência de caso fortuito ou força maior em acordo extrajudicial com força executiva, por qual motivo não seria possível a análise e reconhecimento daquelas excludentes na esfera judicial, onde a possibilidade de conhecimento e dilação probatória é, em tese, muito mais ampla? Estas também parecem ser posições antagônicas.

Uma coisa é a existência de presunção relativa que o dano ambiental foi gerado a partir de uma atividade perigosa, outra é impedir ao acusado a demonstração de excludentes do nexo causal. Segundo a lição de LUCARELLI (2015, p. 09), da mera adoção da responsabilidade civil objetiva ambiental, isenta de qualquer teoria que busque a fundamentar ou ampliar, surge a possibilidade de inversão do ônus da prova, ocorrendo simples presunção de causalidade entre a atividade do agente e o prejuízo, mas sendo resguardado a este o direito de desfazer a presunção. Nesta mesma lógica, de acordo com o Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de Estrasburgo, art.7º (apud MACHADO, 2011, p. 416),

Os regimes em matéria de meio ambiente devem normalmente exigir relação de causalidade entre a atividade empreendida e os danos ocorridos. Esta disposição não prejudica o estabelecimento de presunções de causalidades relativas às atividades perigosas ou relativas a danos acumulados ou duradouros imputáveis não a uma só entidade, mas a um setor ou um tipo de atividade.

Existem alternativas àquela de afastar, sob qualquer hipótese, a incidência de excludentes do nexo casual. Uma delas seria apenas analisar de uma forma diferenciada, diante do caso concreto, se aquela excludente é capaz de elidir o dever objetivo de cuidado imposto para que não se produza dano ambiental, considerando o risco que aquela atividade cria. Para tanto, não incidem as excludentes se as ocorrências e consequências forem de alguma forma e objetivamente previsíveis. Exemplifica MACHADO (2011, p. 423):

O local onde está instalada uma usina nuclear é atingido por um terremoto (...). Como efeito do terremoto constata-se vazamento radioativo e consequente irradiação, lesando e matando pessoas. Não é de se aplicar a isenção de responsabilidade de forma automática. Deverá ser analisada a forma de escolha do local, constatando se houve estudo sistêmico da área. Se a área está sujeita, com maior probabilidade que outras áreas, a abalos sísmicos, ao se instalar nessa área o empreendedor não poderá beneficiar-se da excludente de responsabilidade. Também deverão ser avaliadas as medidas tomadas para serem evitados danos em decorrência de um possível terremoto.

Além disto, a adoção da teoria do risco integral peca por confundir o risco, que é mera potencialidade de ocorrência de dano, em função das características inerentes a determinada atividade, com a causa concreta e inconteste da lesão. Explica com translúcida simplicidade Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 155 e 156 - grifos do autor):

Se risco é perigo, é mera probabilidade de dano, não basta o risco para gerar a obrigação de indenizar. Ninguém responde por coisa alguma só porque exerce atividade de risco, muitas vezes até socialmente necessária (...). Toda teoria, assim que engendrada, sofre da inevitável tendência de ser levada a extremos. Seus expositores, normalmente, costumam apresentá-la como panaceia para todos os males. Com o correr do tempo, entretanto, nos embates com a realidade, vai sendo reduzida aos seus verdadeiros limites, ficando expurgada de seus exageros. E foi o que aconteceu com a teoria do risco, que serve de fundamento para a responsabilidade objetiva ou sem culpa.

Responsabilidade civil objetiva prescinde de culpa, não de nexo causal. A adoção da teoria do risco integral como resposta à ocorrência de danos ambientais corre o perigo de ser considerada equivalente à busca da responsabilização a qualquer custo, como se visasse demonstrar à sociedade que o causador da lesão, mesmo que de forma presumida ou ignorando excludentes, reparará o dano, através de uma presunção absoluta de que a atividade de risco será a causadora das lesões correspondentes.

Pelo viés desta teoria, até mesmo a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano pode não restar configurada, mas mesmo assim haveria responsabilização com fundamento tão somente no risco potencial que aquela atividade possui em ocasionar lesões, tornando claro que esta teoria não estipula somente uma impossibilidade de alegação de excludentes, mas de verdadeira relativização do nexo causal.

Em última análise, na teoria do risco integral, além da culpa, “se prescinde também do nexo de causalidade, para passar a exigir unicamente que o dano acontecido possa ser considerado risco próprio da atividade em causa” (NORONHA, apud LEITE, 2014, p. 138), razão pela qual também é chamada de responsabilidade objetiva agravada. Assim, para a configuração do nexo causal (se é que pode ser chamado assim) perante a teoria do risco integral é suficiente que se demonstre a relação do dano com o risco da atividade do acusado.

Mesmo que a responsabilização objetiva por risco integral seja vista por alguns como a melhor forma de proporcionar a reparação do dano ambiental, pode ocorrer que seu extremismo prejudique a própria prevenção (como já se disse, objetivo primordial) de tais espécies de dano. Sendo a responsabilização dos poluidores diretos e indiretos considerada solidária (AMADO, 2014, p. 553), bem como restrita a discussão do nexo de causalidade, ela pode ser vista como um desestímulo ao empreendedor para que adote tecnologias e mecanismos de segurança mais favoráveis ao meio ambiente, já que mesmo com todos os custos daí advindos, ainda poderá se ver obrigado a arcar com reparação de dano para o qual não concorreu de forma direta ou cujo liame de causalidade é frágil (o que deveria, em tese, atenuar a responsabilidade).

Ora, mesmo tomadas todas as medidas que cabiam ao empreendedor para evitar o dano ambiental, por falha de outro agente que direta ou indiretamente atinge aquele bem público de interesse coletivo, ou ainda por caso fortuito ou força maior, o primeiro ainda poderá se ver responsabilizado pela lesão. Assim, seria mais cômodo não ter de arcar com gastos e investimentos em prevenção por hora, mas somente em eventual e futura responsabilização ambiental. Ou seja, desvia-se o foco da prevenção para a reparação.

Como exemplo de ordenamento jurídico internacional atento a este inconveniente, a lei alemã que trata da responsabilidade civil de atividades com risco ao meio ambiente, ilustrada e comentada por MACHADO (2012, p. 413-415), é modelo no trato racional e justo da problemática. Para este regramento existe uma presunção de liame de causalidade entre

atividade de risco e o dano ambiental quando uma instalação (ou atividade) é “apta a causar o dano surgido nas circunstâncias de um caso concreto”. Todavia, a própria lei alemã regulamenta que cairá por terra esta presunção quando o empreendedor demonstrar que no caso concreto outras instalações de risco e circunstâncias estavam aptas a causar o dano ou ainda que sua atividade é explorada de forma totalmente regular, isto é, munida de todas as autorizações necessárias e atendendo a todas às normas que tenham por fim impedir impactos sobre o meio ambiente, cabendo à vítima, então, demonstrar o nexo de causalidade.

Em outros termos, a legislação alemã, elogiável por sua extrema legalidade e equidade, admite a presunção de nexo causal de uma forma relativa, sendo que as atividades que, apesar de seu risco à geração de danos, não conseguirem demonstrar a adoção de todas as medidas exigidas para a proteção ao meio ambiente e estarem devidamente autorizadas pelo estado, não se verão livres da presunção. A legislação divide claramente os casos onde o nexo causal se presume e quando ele deve ser demonstrado.

Nesta seara, é muito mais interessante para o empreendedor alemão investir em tecnologias e cuidados com o meio ambiente do que arriscar adotar mecanismos mais baratos (e não tão seguros), pois assim só será responsabilizado por aqueles danos que, de fato, decorrerem de sua atividade e não mera presunção ou ligação com condutas indevidas de terceiros, ou fatos de força maior. Evidente que neste exemplo legislativo de trato da matéria os princípios da prevenção, do desenvolvimento sustentável, da legalidade e da própria reparação integral são muito mais respeitados do que na aplicação cega da responsabilização por risco integral em todos os casos de dano ambiental.

De qualquer forma, em nenhum momento a lei brasileira indicou ter adotado a teoria do risco integral para a responsabilidade civil ambiental, sendo esta conclusão advinda do respeitável salto hermenêutico de alguns doutrinadores. A defesa desta teoria parece ter se tornado popular mediante a mera repetição de conclusões. Traça forte crítica a este respeito SILVA (2015, p. 06):

Nossa discussão é apenas doutrinária, pois a teoria do risco integral nunca foi aceita em sua integralidade no Estado brasileiro, tanto pelos doutrinadores como pela jurisprudência. Sendo que, nem mesmo o Direito positivo nacional abrace tal teoria, não existiria disposição legal que expressamente a defendesse. É importante falar ainda, que a maioria dos doutrinadores que se dizem adeptos à teoria do risco integral, quando fundamentam sua opção se

equivocam, usando argumentos ligados à teoria do risco proveito, que defende que quem aufere vantagem econômica com uma atividade deve também arcar com os prejuízos ao meio ambiente e a terceiros dela decorrentes. Então, nos é difícil concordar com uma teoria que tem por definição uma coisa, mas no Brasil apregoa outra e que nunca foi usada em sua integralidade, seus doutrinadores utilizam a natureza de outra teoria para justificá-la. Chegamos a conclusão que esta teoria em nosso país nem mesmo existe, é simplesmente um erro de nomeação.

Observações à parte, o tema é marcado por divergências de entendimentos, mas não parece razoável a defesa da existência da responsabilização objetiva por risco integral no Brasil. Ademais, mesmo que algumas vezes ela seja utilizada nos casos de danos ambientais, quando estas lesões são geradas a partir de agrotóxicos incidem disposições legais próprias que parecem afastar totalmente a adoção daquela teoria, como se verá adiante. O que ganha destaque é que ambas as teorias atentam para um requisito importante da responsabilidade civil, a seguir tratado.