No que se refere à delegação de atividades-meio da Administração Pública à iniciativa privada, Carvalho Filho destaca que “é totalmente legítimo que o Estado delegue a terceiros, algumas de suas atividades-meio, contratando diretamente com a sociedade empresária, à qual os empregados pertencem. É o caso dos serviços de conservação e limpeza e de vigilância” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 188).
Depreende-se que a atividade-meio é desempenhada por terceiros e suas atividades não coincidem com as finalidades principais da instituição. É a atividade não essencial, secundária, complementar e diversa do objeto central. A palavra terceirização é conhecida no mundo dos negócios como outsourcing, a qual significa: out – fora, e sourcing – origem, vale dizer, algo que se origina fora daquele contexto ou não tem procedência naquele ambiente.
Marcelino define terceirização como “todo processo de contratação de trabalhadores por empresa interposta. Ou seja, é a relação onde o trabalho é realizado para uma empresa, mas contratado de maneira imediata por outra” (MARCELINO, 2007, p. 57).
Já Segundo Frez e Mello (2016, p. 79) “a terceirização de serviços ocorre quando uma empresa contrata outra empresa para que lhe forneça trabalhadores para executá-los”. Silva (2012) define a terceirização:
Instrumento relevante e muito propagado no mundo no ponto de vista de gestão estratégica, tanto no setor público quanto privado ocorre como uma forma de transferir a execução e demais responsabilidades de determinados serviços, não estratégicos, à iniciativa privada mais especializada e integrada tecnologicamente no trabalho contratado, garantindo, ao contratante, benefícios e eficiência que não seriam viáveis caso tratassem eles próprios das tarefas (SILVA, 2012, p. 4).
A terceirização no país teve início no setor privado, com a vinda de transnacionais, a partir da década de 50; compreende o período de tempo entre 1º de janeiro de 1950 e 31 de dezembro de 1959; E ainda na década de 60, que vai de 1º de janeiro de 1960 a 31 de dezembro de 1969, especificamente, na indústria automobilística. Essas sociedades empresárias, necessariamente, tiveram que focar nas respectivas missões, repassando atividades que não pertenciam ao seu negócio, com o objetivo de alcançar melhores resultados.
Na Administração Pública, a terceirização teve início através do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que previu a descentralização da Administração Pública. Aprende-se do caput do seu artigo 10, combinado com o parágrafo 1º, alínea (c) e parágrafo 7º que a Administração Pública, mediante contrato, passa a envolver a iniciativa privada, através da execução indireta, para tornar-se mais eficiente nos serviços demandados e mais enxuta no que se refere ao quantitativo de pessoal,
tendendo para o que na década de 90, que insere o lapso de tempo entre 1º de janeiro de 1990 e 31 de dezembro de 1999, foi denominado de ‘Estado Mínimo’. De mais a mais, exige-se que a instituição de direito privado esteja capacitada para executar o serviço contratado (BRASIL, 1967).
Com a introdução da terceirização, processos trabalhistas foram surgindo e neles se discutia acerca de vínculo empregatício da tomadora dos serviços (Estado), as responsabilidades pelos direitos trabalhistas desses trabalhadores, envolvendo órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, fazendo-se necessário regulamentar as decisões e unificar entendimentos de Juízes e Tribunais. Nesse cenário, surgiu a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)4, que, nos dias atuais, é um dos principais elementos normativos do instituto da terceirização trabalhista.
Dentre outras prerrogativas, a referida súmula trouxe algumas proteções para o empregado terceirizado, que acabava sendo prejudicado pela empresa prestadora de serviços, quando esta não cumpria suas obrigações trabalhistas, assim como, pela tomadora de serviços, que argumentava não ter responsabilidades sobre a causa. Para isso, a súmula nº 331, em seu item IV, a qual foi recepcionada pela Lei nº 8.666 de 1993, estabelece:
IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive, quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que, hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (BRASIL, 1993).
Dessa forma, a responsabilidade trabalhista da Administração Pública é subjetiva, não decorrendo de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas; a Administração Pública deve constar na relação processual e no título executivo, sendo necessário ser demonstrada a conduta culposa da Administração no cumprimento das obrigações contratuais, especialmente, na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
4
Súmula nº 331. BRASIL. Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, DF. Disponível em http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM- 331.
Por sua vez, relativamente aos encargos previdenciários, com base no parágrafo 2º do artigo 71 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Administração Pública responde solidariamente, sem benefício de ordem, com a prestadora de serviços pelas obrigações (BRASIL, 1993). Ademais, a Súmula cogita a ausência de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e o tomador de serviços, isto é, a Administração Pública.
No âmbito da Administração Pública, os serviços terceirizados são normatizados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que dispõe sobre licitação e contratos administrativos, cujas disposições legais servem de base à elaboração de contratos administrativos.
O artigo 3º do Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018 prevê serviços que não podem ser objeto de execução indireta, mediante contratação com a Administração pública federal direta, autárquica e fundacional:
I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção;
IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado;
§ 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta (BRASIL, 2018)
Quanto às regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional tem-se a Instrução Normativa da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão nº 05, de 26 de maio de 2017.
3.3 CONTRATAÇÕES PÚBLICAS, GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS