3 DA PROVA DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
3.2 Dos meios de prova propriamente ditos
3.2.1 Testes de alcoolemia
Segundo Cabette, alcoolemia significa a concentração de álcool no sangue de uma pessoa, que poderá ser aferida diretamente, através de exame de sangue, ou indiretamente, mediante análise da urina, secreções ou ar alveolar.139
Genival Veloso, por sua vez, conceitua alcoolemia como “[...] o resultado da dosagem do álcool etílico na circulação sanguínea e seus percentuais traduzidos em gramas ou decigramas por litro de sangue examinado.”140
A dosagem de álcool poderia ser feita através da análise da saliva, do conteúdo gástrico, do liquor raquidiano e da urina. Contudo, no Brasil não são realizados testes de alcoolemia com base em tais subsídios, tendo em vista a menor precisão dos resultados obtidos por meio deles.141
Pelos motivos expostos, os principais testes de alcoolemia realizados são o teste do etilômetro, popularmente conhecido como “bafômetro”, e o exame de sangue. Nos termos do art. 7º da Resolução 432/2013 do Contran, o crime de embriaguez ao volante poderá ser caracterizado mediante:
137 Ibidem, p. 371.
138 VANRELL, 2000 apud FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 10. ed. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 2015, p. 270.
139 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova lei seca. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 38. 140 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 10. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2015, p.
367.
141 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
I – exame de sangue que apresente resultado igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue (6 dg/L);
II - teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;142
Da análise da norma acima transcrita, constata-se que os índices de concentração de álcool permitidos pelo legislador são extremamente reduzidos, fazendo com que até mesmo certos alimentos e fármacos que possuem álcool em sua composição sejam detectados, caso consumidos em excesso, configurando o quadro de embriaguez.143
Somente para o álcool previu o legislador níveis de concentração por volume de ar alveolar ou sangue. Para as demais substâncias psicoativas alteradoras da capacidade psicomotora que determinem dependência, não há previsão de índices, comportando, assim, como única alternativa probatória a hipótese prevista no inciso II. A despeito da inexistência de previsão das referidas taxas, em se tratando de uso de outras substâncias diversas do álcool, não se exclui, nesses casos, a possibilidade de realização de exame de sangue ou urina, por exemplo.144
O art. 306, § 1º, inciso I, do CTB, faz referência apenas a determinado teor de concentração de álcool no sangue ou ar alveolar, permanecendo silente quanto a níveis quantificados de influências de outras substâncias psicoativas que determinam dependência. Nesse caso, será suficiente o exame clínico.145
A Resolução 432/2013 do Contran, ao dispor sobre procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, estabelece que, quando da realização de qualquer tipo teste de alcoolemia, seja exame de sangue
142 CONSELHO NACIONAL DO TRÂNSITO. Resolução Contran nº 432, de 23 de janeiro de
2013. 2013. Disponível em <http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resolu%C3%A7%
C3%A3o%20432.2013c).pdf>. Acesso em: 5 mar. 2016.
143 LIMA, Marcellus Polastri. Crimes de trânsito: aspectos penais e processuais. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 137.
144 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova lei seca. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2012, p. 59. 145 Ibidem, p. 41.
ou teste do “bafômetro”, o condutor deverá ser cientificado sobre o procedimento do exame. 146
Em hipótese alguma poderá o agente suspeito de ter conduzido veículo automotor sob influência de álcool ser submetido, contra a sua vontade, a realizar procedimentos que envolvam intervenção corporal, do mesmo modo que não está obrigado a manifestar-se acerca de fatos que lhes são imputados.147
Feitas essas considerações iniciais, proceder-se-á ao exame particularizado dos principais meios de aferição da alcoolemia.
3.2.1.1 Teste do etilômetro
Etilômetro e ar alveolar encontram-se definidos no Anexo I do CTB. Conforme conceito legal, o etilômetro é um aparelho que se destina à medição da concentração de álcool no ar alveolar que, por sua vez, consiste no “ar expirado pela boca de um indivíduo, originário dos alvéolos pulmonares.” 148 Assim, o aparelho
afere o teor alcóolico, oferecendo resultado que é lido e comparado aos índices estabelecidos em leis e regulamentos.149
No caso do teste que analisa o ar alveolar, a fim de assegurar a validade da prova e a segurança dos valores obtidos, o etilômetro deve observar algumas exigências, quais sejam:
I – ter seu modelo aprovado pelo INMETRO;
II – ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ;150
O etilômetro funciona de acordo com o seguinte mecanismo:
O bafômetro utiliza o ar expirado que, num pequeno balão de borracha contendo ácido sulfúrico e permanganato de potássio, oxida o álcool, se
146 CONSELHO NACIONAL DO TRÂNSITO. Resolução Contran nº 432, de 23 de janeiro de
2013. 2013. Disponível em <http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resolu%C3%A7%
C3%A3o%20432.2013c).pdf>. Acesso em: 5 mar. 2016.
147 MARCÃO, Renato. Crimes de trânsito: anotações e interpretação jurisprudencial da parte
criminal da Lei n. 9.503, de 23-9-1997. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 185.
148 BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. DOU de
24.9.1997 (retificado em 25.9.1997). Brasília, DF: Casa Civil da Presidência da República, 1997.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9503.htm>. Acesso em: 22 jan. 2016.
149 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova lei seca. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 80. 150 CONSELHO NACIONAL DO TRÂNSITO. Resolução Contran nº 432, de 23 de janeiro de
2013. 2013. Disponível em <http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resolu%C3%A7%
existente nos pulmões, da reação álcool-bióxido de carbono resultando o descoramento do permanganato de potássio.151
Tendo em vista a estreita relação entre a concentração de álcool no ar alveolar e no sangue, tem se considerado o teste do “bafômetro” um meio eficiente para a constatação da embriaguez, ressalvando-se a hipótese do indivíduo que utiliza “medicamentos de odor no hálito comparável ao álcool ou substância de efeitos inebriantes, que conferem, nesta espécie de exame, coloração positiva”.152
No que diz respeito ao limite máximo de concentração de álcool por litro de ar alveolar admitido, registre-se que há uma diferença entre o disposto no art. 306, § 1º, inciso I, do CTB e o previsto no art. 7º, inciso II, da Resolução 432/2013. O primeiro faz referência à concentração de 0,3 mg/L, ao passo que o segundo prevê uma taxa de 0,34 mg/L.
Todavia, essa divergência se deve ao fato de constar no referido dispositivo regulamentar a ressalva de que deve ser descontado o erro máximo admissível, consoante “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro”, constante na referida resolução.153
Essa é a regra prevista no parágrafo único do art. 4º da resolução:
Parágrafo único. Do resultado do etilômetro (medição realizada) deverá ser descontada margem de tolerância, que será o erro máximo admissível, conforme legislação metrológica, de acordo com a “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I.154
Realizado o teste do etilômetro, caso a dosagem aferida seja igual ou superior às taxas referidas, restará consumado o crime de embriaguez ao volante.
Sobre os limites estipulados pelo legislador, afirma Mitidiero:
[...] se a ciência médica e unânime e incontroversa em afirmar que 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue ou que 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar influem nocivamente na capacidade psicomotora do
151 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p.166 e 167.
152 Ibidem, p. 166-167.
153 RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao código de trânsito brasileiro. 9. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 630.
154 CONSELHO NACIONAL DO TRÂNSITO. Resolução Contran nº 432, de 23 de janeiro de
2013. 2013. Disponível em <http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resolu%C3%A7%
condutor de veículo auto-motor, debilitando-a, e a lei encampa e absorve esse conhecimento medico-cientifico, nada ha a discutir.155
Polastri Lima, por sua vez, alega que o teor de álcool admitido em lei é bastante reduzido, de forma que até certos fármacos e alimentos que tem álcool em sua composição podem ser detectados no teste do “bafômetro”.156
Sobre o valor probatório do teste do etilômetro, Bem157 assevera que a
comprovação da presença de álcool no sangue não será suficiente para caracterizar a influência exigida na redação do tipo. Aduz o autor que o primordial para a caracterização do crime de embriaguez ao volante consiste no convencimento do magistrado, a partir de todos os elementos de prova colhidos, indicativos da alteração real da capacidade psicomotora do condutor.158
No que diz respeito à realização do teste do “bafômetro”, o condutor, objetivando assegurar a incolumidade de sua saúde e a preservação da idoneidade da prova a ser produzida - uma vez que o etilômetro utilizado pode conter resíduos de álcool, caso tenha sido anteriormente assoprado anteriormente por outro condutor - , poderá exigir a substituição da “ponteira” do etilômetro por uma nova, sem uso, a ser desinvolucrada na sua frente, com fulcro nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade do direito à vida, à segurança e à liberdade.159
Ante a recusa ou a impossibilidade de atendimento a essa exigência, poderá o motorista desistir de se submeter ao teste, “[...] sem que isso venha a convalidar a prova anterior conformada na constatação da existência dos sinais da embriaguez, na medida em que se não lhe foi oportunizada [...] a realização da chamada contraprova [...].”, conforme lhe assegura a legislação.160
Caso haja recusa legítima do condutor à submissão do teste do etilômetro pelos motivos expostos acima e, mesmo assim, o agente policial considera que houve recusa imotivada, deixando de proporcionar o direito à produção de
155 MITIDIERO, Nei Pires. Crimes de trânsito e de circulação extratrânsito: comentários à parte
penal do CTB. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1089.
156LIMA, Marcellus Polastri. Crimes de trânsito: aspectos penais e processuais. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2015, p. 137.
157 BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo:
aaaSaraiva, 2015, p. 371.
158 MARTÍNEZ, 2006, p. 185 apud BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl.
atual. e rev. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 371.
159 MITIDIERO, Nei Pires. Crimes de trânsito e de circulação extratrânsito: comentários à parte
penal do CTB. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1106-1107.
contraprova, caberá a decretação, em processo judicial, de nulidade absoluta do referido ato administrativo, na medida em que fora perpetrado em oposição aos ditames expressos do art. 306, § 2o, in fine, CTB.161
Registre-se que o teste do etilômetro não tem a natureza de prova pericial, uma vez que não se exige, de quem o realiza, a “[...] detenção de conhecimentos técnicos, científicos [...] ou práticos para sua produção.”162
3.2.1.2 Exame de sangue
É um tipo de teste através do qual a alcoolemia é aferida diretamente, pelo exame do próprio sangue do condutor.163
Conforme já relatado, basta a concentração de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue para a consumação da embriaguez ao volante.
A respeito dos métodos de aferição da presença de álcool no sangue humano, explana Genival Veloso de França:
A taxa de concentração do álcool no sangue pode ser deter-minada pelo macrometrico de Nicloux e consiste na oxidação a quente do álcool pelo bicarbonato de potássio em meio sulfúrico, variando a coloração, que vai desde o amarelo ao amarelo-esver-deado, devido a formação de sulfato de sesquioxido de cromo. Consiste em utilizar 10 ml de sangue e colocar uma porção de aci-do sulfúrico inteiramente cheio e arrolhado. Destila-se o sangue e juntam-se 70 ml de ácido picrico concentrado, recolhendo-se 20 ml do destilado. A destilação e feita num balão para receber o sangue com um dispositivo de refrigeração para liquefazer os vapores de álcool. Em seguida, coloca-se 1 ml do destilado e juntam-se algumas gotas de bicromato de potássio puro, adi-cionando-se ácido sulfúrico quimicamente puro e aquecendo-se levemente o tubo. O líquido torna-se azul-esverdeado. Repete-se aos poucos a adição do bicromato ate obter-se uma tonalidade verde-amarelada. Cada 1 ml de solução de bicromato utilizado corresponde a 0,001 ml de álcool absoluto.164
Primeiramente, registre-se que para a colheita de sangue para a realização da dosagem de alcoolemia, é imprescindível a anuência do examinando ou, se for o caso, de seu representante legal. Caso o motorista não concorde em se submeter ao exame de sangue, a alteração da capacidade psicomotora poderá ser
161 Ibidem, p. 1107.
162 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Nova lei seca. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015, p. 39. 163 Ibidem, p. 38.
164 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 10. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2015, p.
atestada mediante a análise de sinais evidenciados pelo condutor que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, conforme prevê o art. 306, § 1º, II, CTB. 165
3.2.2 Teste toxicológico
Conforme exposto no primeiro capítulo, a Lei 12.971/2014 alterou os parágrafos segundo e terceiro do art. 306 do CTB, para prever a possibilidade de utilização de teste toxicológico como meio de prova.
Assim, o art. 306, 2º, do CTB, passou a fazer referência a testes de alcoolemia ou toxicológico. Segundo Cabette, o legislador, ao utilizar a expressão “testes de alcoolemia”, referiu-se a exames de sangue, urina e ar alveolar, concernentes à ebriedade por álcool. Considerando-se que o delito de embriaguez ao volante contempla também a modificação do psiquismo pelo uso de outras substâncias psicoativas que determinem dependência, entende-se que o teste toxicológico diz respeito à verificação da alteração da capacidade psicomotora por consumo de substâncias diversas do álcool.166
Seguindo a política adotada por outros países, com o objetivo de reduzir a quantidade de acidentes fatais, o legislador previu essa modalidade de verificação do consumo de substâncias entorpecentes, tendo em vista que o condutor também poderá apresentar capacidade psicomotora afetada não em virtude da ingestão de bebidas alcoólicas, mas do consumo de drogas, como cocaína e maconha.167
Leonardo de Bem, contudo, registra que a matéria depende ainda de regulamentação pelo Contran, a fim de determinar os procedimentos a serem adotados pelas autoridades públicas relativos à realização dos testes toxicológicos. Questões sobre o tipo de aparelho a ser utilizado para aferição da presença de substâncias psicoativas no organismo do condutor e a determinação de limites de tolerância na detecção de uso de drogas ainda não têm tratamento normativo.168
165 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 167.
166 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.971/14 e suas alterações na parte penal do código de
trânsito brasileiro: o ápice da insanidade na legislação pátria. 2015. Disponível em: <http://
eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/150396578/lei-12971-14-e-suas-alteracoes-na-parte- penal-do-codigo-de-transito-brasileiro-o-apice-da-insanidade-na-legislacao-patria>. Acesso em: 20 maio 2016.
167 BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 408.
3.2.3 Exame clínico
Na obra “Manual de Medicina Legal”, Delton Croce e Delton Croce Júnior definem o exame clínico da seguinte forma:
O exame clínico somatopsíquico [...] Consiste na observação de miose ou de midríase, [...], de hipotensão arterial, temperatura, hálito alcoólico, congestão da face e dos olhos, sialorreia, vômitos cheirando a vinagre, soluços, que por si só pode ser seriamente enganador, sonolência, coma; atitude de excitação, confusão, depressão, loquacidade, arrogância; orientação no tempo e no espaço; memória; [...] realização de testes, objetivando coordenação motora, como apanhar um pequeno objeto, dar corda num relógio, ou visando à marcha e ao equilíbrio [...], além de buscar diligentemente sinais ou sintomas outros de doenças ou traumatismo capazes de aparentar embriaguez. 169
O exame clínico, assim, culmina na elaboração de um laudo assinado por médico examinador oficial, no qual se atesta, com base na análise de sinais externados pelo condutor, se este dirigia sob a influência de álcool ou outras substâncias psicoativas.170
Bem sugere, ante a impossibilidade de haver um médico examinador em cada viatura policial, com o objetivo de realizar exame clínico em condutores, que seja regulamentada pelo Contran.171
Mitidiero assevera que poderá o condutor “[...] recusar-se submetido ao exame clínico, o que não se lhe será, porém, conveniente, pois que ai, então, estará desistindo de contra-provar o que os sinais provam [...].”172
3.2.4 Perícias
A prova pericial é considerada uma prova técnica, tendo em vista que a sua produção requer o domínio de determinado saber técnico.173 Por meio da
perícia, procura-se atestar a existência de fatos cuja certeza seria possível somente
169 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 165.
170 BEM, Leonardo Schmitt de. Direito penal de trânsito. 3. ed. ampl. atual. e rev. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 409.
171 Ibidem, p. 409-410.
172 MITIDIERO, Nei Pires. Crimes de trânsito e de circulação extratrânsito: comentários à parte
penal do CTB. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1079.
a partir de conhecimentos específicos de quem a produz, motivo pelo qual só pode ser realizada por pessoas devidamente habilitadas.174
As perícias consistem basicamente em exames realizados por laboratórios, indicados pelo órgão de trânsito competente, a fim de revelar a presença de determinada substância, incluindo-se aí o álcool, e as consequências de seu consumo quanto à capacidade psicomotora do condutor.175
No que diz respeito à comprovação do crime de embriaguez ao volante, assume especial importância a perícia médico-legal, definida por Croce e Croce Jr. como todo procedimento médico, como exames clínicos e laboratoriais, “promovido por autoridade policial ou judiciária, praticado por profissional de Medicina visando prestar esclarecimentos à Justiça [...].”176
Genival Veloso conceitua a referida modalidade de perícia de forma similar, “[...] como um conjunto de procedimentos médicos e técnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça.”177
Do exposto, pode-se concluir que a diferença entre perícia e exame clínico é que este constitui modalidade de prova pericial de natureza médico-legal.
Destaque-se que, para a realização de uma perícia, independentemente da utilização de métodos invasivos, deve-se obter o consentimento do examinado ou de quem legalmente o represente. Assim, previamente o perito deve informar o condutor sobre os exames a serem realizados, bem como o objeto, os fins, os riscos e os métodos atinentes à realização da perícia.178
O Poder Público geralmente tem em seus quadros os peritos judiciais, responsáveis pela realização de perícias solicitadas na esfera da jurisdição penal, chamados peritos oficiais,179 que são servidores públicos concursados, com
174 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 17. ed. rev. e ampl. atual. de acordo
com as Leis n. 12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737, 12.760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 426.
175 BEM, op. cit., p. 410.
176 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 40.
177 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 10. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2015, p.
12.
178 Ibidem, p. 18.
179 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 17. ed. rev. e ampl. atual. de acordo
com as Leis n. 12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737, 12.760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 426.
conhecimentos em uma área determinada, havendo peritos médicos, químicos, engenheiros, dentre outros.180
Conforme determina o Código de Processo Penal, através de seu art. 159, caput e §1º, a perícia deve ser realizada por perito oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o objeto a ser periciado exigir o conhecimento técnico em mais de uma área de conhecimento especializado. No caso de ausência de perito oficial na comarca, o art. 159, § 1º, CPP determina que o exame seja realizado por duas pessoas idôneas, também portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.181
O art. 160 da Lei Processual Penal, por sua vez, determina que os peritos deverão elaborar laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinaram, e responderão aos quesitos formulados.182
Sobre o valor probatório da perícia, Aury Lopes Jr. assevera que, a despeito de esta modalidade de prova ser produzida com base em conhecimentos técnico-científicos, não deve ser a prova pericial considerada absoluta, superior aos demais elementos probatórios existentes no processo.183
3.2.5 Prova testemunhal
Testemunha é a “[...] pessoa desinteressada e capaz de depor que, perante a autoridade judiciária, declara o que sabe acerca de fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa [...].”184 Assim, objetiva a prova