5 CONCEITOS CONSTITUCIONAIS
5.2 TIPO VERSUS CONCEITO
É preciso identificar, ainda, se os termos constantes dos dispositivos previstos na Constituição Federal de 1988 que atribuem poder de tributar à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios encerram conceitos ou tipos. Para tanto, procederemos a uma breve diferenciação entre ambos.
De acordo com HUMBERTO ÁVILA, o conceito corresponde ao significado de um
termo, de maneira que ao afirmar-se que uma palavra ou expressão contida na Constituição exprime um conceito, está-se afirmando que o referido termo conota propriedades necessárias e suficientes para a sua verificação. Sem elas (ou pelo menos uma delas), o conceito não se manifesta; com elas, o conceito se confirma.348
Dessa forma, ao afirmar-se que um determinado conceito “C” é composto pelas propriedades “P1”, “P2” e “P3”, necessárias e suficientes para a sua verificação, temos a seguinte representação lógica: “C = P1 + P2 + P3”, de maneira que na ausência de “P1”, “P2” ou “P3”, não há “C”. Somente com a presença de todas referidas propriedades é que se verifica a existência do conceito. Tome-se como exemplo o ISS. Quando se utiliza o signo “serviço” e se sustenta que somente pode ser considerado como serviço algo que preencha determinadas propriedades conceituais (ex: atividade humana, obrigação de fazer, conteúdo econômico et coetera), está-se empregando o termo “serviço” com a função de um conceito.
As referidas propriedades conceituais são, portanto, rígidas, limitadas e exaustivas, de modo que nenhuma outra pode ser agregada sem que isso implique modificação do próprio significado.
Já o tipo corresponde à descrição de características habituais que costumam comumente ocorrer, devendo ser analisadas em conjunto. Logo, se uma palavra ou expressão constitucional exprimir um tipo, estamos diante de um termo que descreve as propriedades típicas comumente constatadas, mas não necessárias nem suficientes para a sua verificação.
348 ÁVILA, Humberto. Competências tributárias: um ensaio sobre a sua compatibilidade com as noções de
Destarte, mesmo que uma (ou mais de uma) delas não esteja presente, pode haver o tipo, a depender das qualidades aferidas em conjunto e concretamente.349
Assim, ao afirmar-se que um determinado tipo “T” descreve as propriedades “P1”, “P2” e “P3”, tipicamente existentes para a sua verificação, as quais devem ser analisadas em conjunto, temos a seguinte representação lógica: “T = P1, P2 e/ou P3”, de maneira que na ausência de “P1”, “P2” ou “P3”, ainda assim pode haver “T”, dependendo das características aferidas em conjunto e concretamente de P1, P2 ou P3. Assim, mesmo sem a presença de todas as propriedades típicas, pode-se constatar a existência do tipo.
As propriedades típicas são, portanto, fluidas, ilimitadas e exemplificativas (não exaustivas), de modo que outras propriedades podem ser agregadas, sem a necessidade de modificação expressa do termo. O seu significado é, por natureza, mutável.
A distinção entre tipo e conceito reside, portanto, no grau de precisão. O tipo possui uma estrutura aberta, graduável e flexível. O conceito, ao contrário, é uma estrutura fechada, não passível de graduação e com maior rigidez350.
A referida distinção é de fundamental importância para a perfeita compreensão da competência tributária, de maneira que uma visão tipológica dos signos constitucionais conduz a uma maior liberdade de atuação do legislador infraconstitucional e, consequentemente, a um potencial aumento nos conflitos de competência; uma visão conceitual, ao seu turno, restringe a possibilidade de atuação do legislador infraconstitucional e reduz substancialmente os conflitos de competência em matéria tributária.
Em relação ao tema, PAULO AYRES BARRETO identifica na doutrina quatro
entendimentos distintos acerca da matéria351. Uma primeira corrente, sustentada por ALIOMAR
BALEEIRO, entende que o legislador infraconstitucional possui ampla liberdade para atribuir
significações aos signos utilizados pelo constituinte.352
349 ÁVILA, Humberto. Competências tributárias: um ensaio sobre a sua compatibilidade com as noções de
tipo e conceito. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 12.
350 DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2018, p. 84.
351 BARRETO, Paulo Ayres. Conceitos constitucionais e competência tributária. In: SANTOS, Nélida Cristina
dos; LIMA, José Antônio Balieiro; FRIGO JUNIOR, Gilberto (coord.). Temas de direito tributário: estudos
em homenagem a Eduardo Bottallo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 332 .
352 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Atual. Misabel Abreu Machado Derzi. 13. ed. Rio de
Uma segunda corrente, capitaneada por RICARDO LOBO TORRES, identifica um
substancial nível de imprecisão e vaguidade nos signos utilizados pela Constituição, conferindo ao legislador infraconstitucional um campo vasto para construção de sentido desses conceitos.353
Uma terceira corrente, defendida por LUÍS EDUARDO SCHOUERI, afirma que “o
constituinte apenas contemplou a realidade a partir de tipos”354. Para a referida corrente, “as expressões empregadas pelo constituinte são meros nomes dados aos impostos historicamente já existentes”355, ou seja, a Constituição Federal de 1988 teria feito uso de tipos ao discriminar
as competências impositivas entre os entes tributantes, conferindo à lei complementar a função de conceituá-los.
Uma quarta corrente, sustentada por MISABEL DERZI, ensina que os conceitos constitucionais devem ser construídos através de um processo interpretativo eminentemente constitucional, cabendo ao legislador infraconstitucional estabelecer contornos mais nítidos aos referidos conceitos356. Os conceitos constitucionais funcionam como verdadeiras balizas à atuação legiferante.
De acordo com essa última corrente – adotada no presente trabalho - a repartição de competências tributárias entre os entes federados foi realizada mediante a fixação de conceitos constitucionais. O tipo - em razão de sua fluidez e flexibilidade - não se adapta à rigidez constitucional de discriminação da competência tributária.357 Ao descrever os eventos passíveis de serem tributados, o legislador constituinte indicou de modo exaustivo a materialidade de cada um dos tributos. As regras de competência tributária possuem, portanto, caráter conceitual, e não tipológico. De idêntico pensar, HUMBERTO ÁVILA afirma que a
definição de regra de competência não é adaptável ao significado de tipo.
353 TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 310. 354 SCHOUERI, Luís Eduardo. Discriminação de competências e competências residuais. In: SCHOUERI, Luís
Eduardo e ZILVETI, Fernando Aurélio (Coord.). Direito tributário: estudos em homenagem a Brandão
Machado. São Paulo: Dialética, 1998, p. 115.
355 SCHOUERI, Luís Eduardo. Discriminação de competências e competências residuais. In: SCHOUERI, Luís
Eduardo e ZILVETI, Fernando Aurélio (Coord.). Direito tributário: estudos em homenagem a Brandão
Machado. São Paulo: Dialética, 1998, p. 115.
356 DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2018, p. 58.
357 DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum,
Primeiro, a definição de regra de competência não é adaptável ao significado de tipo porque, enquanto a função da regra de competência é dirigir o comportamento do ente federado, estabelecendo, por meio de uma autorização formal cumulada com uma proibição material, como deve ele agir para exercer validamente sua competência, os tipos (ou as normas contendo termos que os exprimem) apenas descrevem elementos típicos, sem guiar vinculativamente a referida conduta. (...) os tipos, para dizer o mínimo, não se revestem do mesmo grau de abstração dos enunciados prescritivos abstratos nem podem ser igualmente reformulados como regras hipotético-condicionais.
Segundo, a definição de regra de competência não é conciliável com o significado de tipo porque, enquanto as regras de competência apenas qualificam comportamentos, sem referimentos semânticos.358
A Constituição Federal de 1988, ao realizar a repartição de competências tributárias, utilizou-se de conceitos. O entendimento em sentido contrário conduziria a um total esvaziamento das normas constitucionais, ao permitir a definição dos termos utilizados na Constituição pelo legislador infraconstitucional.
Pelas mesmas razões, não merece guarida o entendimento no sentido de que os signos utilizados pelo constituinte na discriminação de competências impositivas são vagos e imprecisos. Ao repartir as competências tributárias, a Constituição fez uso de expressões já existentes no nosso ordenamento jurídico, de uso corrente na doutrina e na jurisprudência.
Assim, considerando a rigidez do nosso modelo constitucional, tem-se que as materialidades discriminadas pelo legislador constituinte na distribuição de competências impositivas entre as pessoas políticas encerram verdadeiros conceitos, e não tipos. Do contrário, teríamos que admitir a possibilidade de livre atuação por parte do legislador infraconstitucional no exercício da competência tributária, bastando respeitar os traços característicos do tipo. A segurança jurídica almejada pela outorga de competências tributárias somente é assegurada através dos conceitos.
Tem-se, portanto, que as normas previstas no texto constitucional que atribuem competência aos entes federados encerram conceitos. Possuem inegavelmente função prescritiva - pois guiam o comportamento do destinatário - e dirigem imediatamente a conduta, podendo ser qualificadas como de natureza proibitivas, na medida em que, ao preverem, expressamente ou por implicação lógica, determinados aspectos das hipóteses de incidência e das consequências (fatos geradores, bases de cálculo, sujeitos ativos e passivos), proíbem que o ente tributante destinatário exerça competência relativamente a fatos
358 ÁVILA, Humberto. Competências tributárias: um ensaio sobre a sua compatibilidade com as noções de
geradores, bases de cálculo e sujeitos diversos daqueles previstos. Contêm no seu consequente expressões deônticas que circunscrevem e delimitam a autoridade conferida e predeterminam o conteúdo do ato normativo a ser editado.359
Assim, se as regras de competência conferem à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o poder de tributar em determinadas hipóteses, implicitamente proíbem o poder de tributar em hipóteses outras não expressamente delimitadas no texto constitucional.
A rigidez constitucional das referidas regras de competência é fortalecida pelo princípio federativo, de maneira que os conceitos conferidos pelo texto constitucional não podem coincidir com os conceitos conferidos a outros entes federados. Assim, a cada fato previsto em uma regra de competência prevista na Constituição deve ser atribuído conceito diverso e mutuamente excludente dos conceitos previstos em outras regras de competência. A competência tributária possui, portanto, exclusividade conceitual.
Com efeito, as referências terminológicas utilizadas pelo legislador constituinte, conquanto não sejam unívocas, configuram verdadeiros parâmetros a serem observados pelos entes tributantes na instituição de tributos de sua competência. Com base nessa premissa, passemos então à análise das possibilidades existentes para construção dos significados dos conceitos utilizados pela Constituição na discriminação das competências tributárias.