Titularidade e execução dos serviços públicos

Inicialmente, devemos diferenciar a titularidade e a prestação (execução) dos serviços públicos. A titularidade é exclusiva do ente político, o qual a Constituição tenha dotado de competência, seja explícita ou implicitamente. Já em relação à execução, tanto poderá ser prestada diretamente pelo titular, como indiretamente, através de delegação a terceiros (MOREIRA NETO, 2014, p. 571).

A titularidade advém da partilha de competências instituidoras de serviços públicos, em especial no modelo federativo. A Constituição de 1988, expressamente ou tacitamente, confere a cada ente federativo a capacidade para reger os temas que lhe importem, utilizando o princípio da predominância do interesse público (MEIRELLES, 2016, p. 435).

Já a prestação ou execução do serviço compete precipuamente ao Estado, que tem o dever de prestá-lo diretamente, por intermédio de seus entes, ou indiretamente, através da descentralização administrativa, outorgando-a legalmente às autarquias e fundações públicas. Excepcionalmente, poderá ser delegada à iniciativa privada, por meio de celebração de contratos de concessão ou permissão, sempre precedida de licitação, conforme prevê o art. 175, caput, da Lei Maior.

Desta forma, fica claro que a titularidade do serviço público sempre será do ente público previsto na Constituição. Entretanto, como forma de melhorar e facilitar a prestação do serviço, a sua execução poderá ser realizada por terceiros, sem que isso altere a titularidade originária.

4.4.1 Competências

A competência constitucional para instituir serviços públicos se divide entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, decorrendo diretamente do modelo de Estado federativo adotado no Brasil.

A Constituição de 1988 aponta expressamente quais são os serviços privativos e comuns de cada um dos entes da federação, seguindo as linhas básicas trazidas nas constituições anteriores, em relação a repartição de competência (MEIRELLES, 2016, p 431).

Ocorre também a distinção constitucional das competências executiva, para execução dos serviços, e legislativa, capacidade de criar leis. No entanto, o estudo ficará adstrito ao desenvolvimento do primeiro tipo de competência.

Antes de adentramos na competência de cada ente da federação, cumpre apresentar a diferença entre os serviços públicos: a) privativos: são as atividades atribuídas a somente uma das esferas federativas; b) comuns: diferenciam-se dos anteriores por serem prestados por mais de um ente da esfera federativa (CARVALHO FILHO, 2018, p. 405).

O critério adotado para a partilha de competência executiva dos serviços públicos é a extensão do interesse público, em outras palavras, o princípio da predominância do interesse da sociedade. Portanto, ficam a cargo da União, as questões de âmbito nacional, aos estados, cabem os assuntos de cunho regional, e aos municípios, resta os temas de interesse locais.

Temos assim, que compete à União, em caráter exclusivo, prestar os serviços públicos enumerados no art. 21 da Carta Magna:

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra- estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) portos marítimos, fluviais e lacustres;

[...]

XXIII – serviços nucleares de qualquer natureza.

Em relação aos estados membros, a Constituição concedeu-lhes capacidade residual, de acordo com o art. 25, § 1º, da CF/88, ou seja, por exclusão, são de competência estadual aqueles serviços não reservados à União ou atribuídos aos Municípios pelo critério da predominância do interesse. Percebe-se assim, que

as atividades que ultrapassam as circunscrições municipais ou afetem grupos lotados por todo o território estadual, sem que haja predominância do interesse local, terão como titular os órgãos estaduais (MEIRELLES, 2016, p. 434).

A Constituição também dotou os estados-membros de competência exclusiva para “explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.” (CF/88, Art. 25, § 2º), assim como, instituir e prestar serviços

públicos de interesse comum das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, que forem criadas por Lei Complementar (CF/88, art. 25, 3º).

Em relação aos municípios, o artigo 30, inciso V, da Carta Magna, atribuiu-lhes a competência para “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. Ressalta-se portanto, que ao deixar a aferição das atividades privativamente municipais deixadas a um critério subjetivo, o legislador deixou em aberto quais seriam estes serviços, somente ressalvando que eles devem ter interesses predominantemente locais, e não exclusivos (MOREIRA NETO, 2014, p. 572).

Nos demais incisos do artigo constitucional em epígrafe, determinou-se certas funções que versam sobre interesse local, tendo o Município o dever de manter programas de educação pré-escolar e ensino fundamental (Inc. VI), serviços de atendimento à saúde da população (inc. VII), ordenamento territorial e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (inc. VIII) e proteger o patrimônio histórico-cultural (inc. IX).

4.4.2 Formas de Execução ou Prestação do Serviço Público

Vimos anteriormente que a titularidade do serviço público pertence ao Estado, tendo como finalidade o atendimento das necessidades coletivas e, em função disso, o Poder Público teria grande interesse em prestá-los, maior do que qualquer entidade privada.

Entretanto, com o aumento da gama serviços, bem como a sua complexidade, restou ao Estado determinar quais serão executados de forma direta e quais serão de forma indireta, visando atender de forma eficiente os anseios da sociedade.

Na execução direta, o serviço é prestado diretamente pelo poder público e por seus próprios entes em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade (MEIRELLES, 2016, p. 437), sendo estes últimos responsáveis por instituir e executar os serviços, centralizando a figura do titular e do prestador sobre os órgãos da administração pública direta.

Já a execução indireta é aquela onde o órgão público transfere a execução para terceiros, por meio de outorga ou delegação (MOREIRA NETO, 2014, p. 573).

Cumpre apontar, que a descentralização do serviço difere da desconcentração, por não representar divisão interna da administração pública, onde um órgão público é substituído por outro, na mesma esfera administrativa (CARVALHO, 2016, p.56).

Para Carvalho Filho (2018, p. 422), há duas formas básicas de descentralização, a efetivada por meio de lei (delegação legal ou outorga), em que o Estado cria e delega a entidade executora do serviço, e outra que se efetiva por meio contratual, em que apenas se transfere a competência para executar o serviço (delegação negocial).

A delegação negocial é realizada principalmente por intermédio de concessões e permissões, destacando-se o primeiro tipo, razão pela qual será examinada no próximo tópico.

4.5 Concessão de Serviço Público

O instituto da concessão dos serviços públicos tem suas origens no liberalismo econômico (FURTADO, 2013, p. 456) e foi adotada pelo Estado brasileiro, entre o final do século XIX e início do século XX, para suprir a falta de capital estatal e expandir os serviços de maneira a atender demandas mais importantes e onerosas aos cofres públicos, tais quais: luz, gás, telefone, água, esgotos, transportes urbanos e ferroviários.

A figura da concessão dos serviços públicos passou a ter previsão constitucional com advento da Constituição social de 1988, objetivando solucionar os problemas dos serviços públicos no Brasil, mediante a parceria entre administração pública e empresas do setor privado.

A concessão possui natureza jurídica contratual, conforme bem observa Hely Lopes Meirelles (2016, p. 487). Trata-se de um acordo administrativo, com vantagens e obrigações para ambas as partes, através do qual a concessionária busca o seu fim, o lucro, que funciona como meio para o objetivo estatal de prestar um serviço público de qualidade (MELLO, 2012, p. 728).

Cumpre asseverar que não temos uma transferência de titularidade do serviço, mas a delegação da sua execução à iniciativa privada (CARVALHO, 2016, p. 613). Salienta-se que a empresa privada será remunerada pela tarifa adimplida pelos usuários do serviço.

Concessão é definida por Moreira Neto (2014, p.579) como “um contrato administrativo através do qual a execução de serviços de utilidade pública é delegada a particulares, sob regime misto: público e privado”. Esse conceito apresenta as três partes presentes nessa relação, quais sejam, o concedente, responsável por delegar a atividade, o concessionário, pessoa de direito privado que executa a tarefa repassada pelo poder público, e o usuário do serviço.

Por ser um contrato administrativo, o concessionário fica sob a égide de todas as imposições regulamentares impostas pelo ente estatal, que fixa e organiza a prestação do serviço público, e, por conseguinte, estas regras podem ser alteradas unilateralmente pelo poder concedente (CARVALHO FILHO, 2018, p.462).

Esta espécie de delegação é regida pelos princípios constitucionais aludidos no art. 175 da Constituição, a saber: o princípio da licitação, da contratação, da participação dos usuários, da tarifa política e do serviço adequado (MOREIRA NETO, 2014, p. 580).

Aplicando-os em conjunto com os princípios gerais dos serviços públicos, obtemos as linhas gerais que deverão seguir todos os serviços públicos delegados à iniciativa privada por meio de concessão, que será orientada pela eficiência, continuidade, regularidade, cortesia, competitividade, mantendo o equilíbrio econômico-financeiro, pois, ainda que tenha como finalidade o lucro, não se admite a inobservância do princípio da modicidade das tarifas.

Diante de todo o aludido sobre o conceito, os princípios, a classificação, as formas de execução e a competência, resta nítido que a delegação de certas atividades públicas ao setor privado tem como finalidade aprimorar a consecução do serviço, contudo, continuam sob a égide do direito público, sendo assegurada sua fruição pela coletividade de forma contínua, módica e eficiente.

Por fim, cumpre pontuar que os serviços públicos assim são classificados, não por simples discricionariedade do poder executivo ou legislativo, mas por seu impacto social, não ficando ao alvitre da administração.

4.6. Serviços de Fornecimento de Energia Elétrica

A energia elétrica é um bem essencial para a sociedade moderna, sendo elemento básico para utilização de diversos produtos, serviços e tecnologias, tais como, o acondicionamento de alimentos, transporte, comunicação e segurança, permeando todas as classes sociais e atividades econômicas.

Dessa forma, devido a sua excepcional magnitude para a coletividade, resta claro que o fornecimento do referido produto é um serviço público, devendo cumprir fielmente as normas inerentes a esse tipo de atividade, fato este reconhecido pela Constituição Federal de 1988, conforme dicção do art. 21, inc. XII, alínea ‘b’.

Art. 21. Compete à União:

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

Contudo, por demandar operações complexas de produção, transmissão e distribuição, necessitando de alto investimento e organização para que o usuário final possa usufruir do serviço de forma adequada e por um preço módico, a energia elétrica tem sua execução concedida a empresas privadas.

Reconhecendo a sua incapacidade para executar atividades dessa monta, a União editou a Lei nº 9.427/1996, em que disciplina o regime das concessões de serviço público de energia elétrica, assim como institui a Agência Nacional de Energia Elétrica, que tem como finalidade regular e fiscalizar as concessionárias.

A criação da ANEEL demonstra uma preocupação do poder público com a matéria, de forma que, mesmo cedendo a execução da atividade para empresas privadas, não a deixou à mercê das regras da iniciativa privada, e nem poderia, como explicitado ao longo deste capítulo.

A atuação da concessionária fica adstrita aos princípios intrínsecos aos serviços que executa, assim como, responsável por realizar investimentos e garantir a qualidade do serviço, em harmonia com o art. 14, inc. II, da Lei 9.427/1996.

Mister ressaltar, que a adequação do serviço de energia elétrica concedido segue as disposições da Lei nº 8.987/95:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

O serviço de fornecimento de energia elétrica, conforme o exposto, é um serviço público, que pode ser classificado, quanto a essencialidade como Serviço de Utilidade Pública, quanto à forma de prestação como Serviços Impróprio do Estado, em relação Finalidade como Serviço Industrial, por último no que tange aos destinatários como Serviço Uti Singuli, encaixando nessas classificações por tratar- se de atividade de fruição direta que satisfaz as conveniências do usuário, adimplido mediante tarifa e tem sua fruição mensurada individualmente.

Diante do exposto, infere-se que o objetivo do constituinte ao trazer este serviço para o abrigo do regime público, dotando-o de incumbências rígidas, foi garantir a prevalência dos interesses coletivos, tendo em vista seu caráter indubitavelmente essencial.

Por conseguinte, jamais poderá ser onerado excessivamente pela tarifa cobrada ou por possíveis encargos tributários incidentes, que afetem diretamente o mínimo existencial necessário, e por consequência, a própria dignidade da pessoa humana

5 A CARGA TRIBUTÁRIA SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

Um dos principais fatores do encarecimento de produtos e serviços no Brasil é a tributação embutida no consumo, que muitas vezes passa despercebida pelo consumidor.

Na energia elétrica os encargos tributários perfazem cerca de 40% (quarenta por cento) do valor total da fatura paga pelo usuário, de acordo com o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, na contramão das boas práticas adotadas em outros países do mundo que, por se tratar de bem essencial e insumo básico para quase todos os setores da economia e para o bem-estar social, convencionaram tributá-lo de forma mais branda.

A tributação incidente sobre a energia é distribuída entre tributos federais, por meio do PIS (Programa de Integração Social) e do COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), entre tributos estaduais, por intermédio do ICMS, e entre tributos municipais, através da CIP (Contribuição de Serviço de Iluminação Pública).

Dentre esses tributos, merece destaque o ICMS-Energia elétrica, que sozinho equivale a cerca de 30% (trinta por cento) do valor da conta de luz e, apesar do que impõe a Resolução 166/2005 da ANEEL sobre a discriminação dos tributos, grande parte dos usuários, principalmente os residenciais, não têm noção do impacto do retro imposto no seu orçamento.

O ICMS é a principal fonte de receita dos Estados-Membros e do Distrito Federal, sendo responsável por cerca de 80% (oitenta por cento) da arrecadação tributária do Estado do Ceará durante os anos de 2016 a 2018, como vemos na tabela abaixo.

Tabela 1 - Demonstrativo Comparativo da Receita Tributária (Valores Brutos). Estado do Ceará entre 2016-2018.

TRIBUTO VALORES ARRECADADOS EM R$(MIL)

2018 % 2017 % 2016 % ICMS 11.854.218 84,43% 11.193.455 85,07% 10.341.956 81,87% IPVA 859.953 6,12% 817.485 6,21% 694.229 5,50% ITCMD 147.053 1,05% 92.833 0,71% 652.250 5,16% IRRF 1.134.072 8,08% 1.003.641 7,63% 895.733 7,09% Taxas 45.579 0,32% 50.272 0,38% 47.307 0,37% TOTAL 14.040.874 100% 13.157.686 100% 12.631.475 100%

Para esses entes estatais, a tributação sobre a energia elétrica é deveras facilitada, visto que possui uma das bases tributáveis mais extensas, tendo em vista a sua difusão na vida moderna, de arrecadação extremamente simples, porquanto sua geração e distribuição são realizadas por poucas empresas, concessionárias do serviço público, tornando-se assim, tributos quase insonegáveis, pois até quando o há inadimplência do consumidor, o Estado arrecada da distribuidora.

Conforme apresentado na tabela acima, vislumbra-se a importância da energia elétrica para as receitas tributárias dos estados, representando, no período apresentado, fatia significativa da arrecadação total com o ICMS, totalizando, em média, cerca de 11% (onze por cento), valor mais que considerável para somente uma mercadoria.

Tabela 2 - Arrecadação de ICMS no Brasil de 2016-2018.

ICMS ACUMULADO (R$ MIL)

UF/REGIÃO 2018 2017 2016

E. ELÉTRICA % TOTAL E. ELÉTRICA % TOTAL E. ELÉTRICA % TOTAL NORTE 2.598.444* 8,72% 29.815.021* 2.211.436 8,19% 26.993.958 2.052.681* 8,16% 25.162.828* AC 257.097 18,19% 1.413.094 145.473 12,33% 1.179.511 87.742 8,64% 1.015.866 AM 384.810 4,16% 9.256.190 367.178 4,47% 8.217.346 316.736* 4,43% 7.149.125* PA 1.235.328 11,31% 10.921.386 1.128.993 11,01% 10.257.950 1.061.355 10,52% 10.084.211 RO 303.340* 8,36% 3.629.603* 268.461 8,21% 3.270.647 272.162 8,67% 3.138.605 AP 61.470 7,19% 855.278 1.953 0,26% 753.646 5.052 0,72% 700.311 RR 1.915* 0,22% 879.548* 8.135 1,05% 778.452 23.162 3,25% 713.103 TO 354.480 12,39% 2.859.919 291.240 11,48% 2.536.402 286.469 12,13% 2.361.603 NORDESTE 10.024.018* 12,26% 81.772.004* 8.329.342 11,20% 74.377.465 7.931.951 11,45% 69.268.974 MA 940.687 13,40% 7.022.347 682.640 10,85% 6.290.560 566.154 9,42% 6.008.379 PI 680.944 15,18% 4.487.129 467.419 12,29% 3.802.431 438.641 13,34% 3.289.342 CE 1.635.312 13,65% 11.978.962 1.449.979 12,77% 11.353.930 1.401.980 13,43% 10.436.139 RN 632.496 11,15% 5.672.110 551.624 10,63% 5.190.110 525.496 10,64% 4.936.767 PB 716.315* 12,72% 5.629.994* 606.701 11,70% 5.187.127 568.440 12,03% 4.724.970 PE 1.889.684* 11,88% 15.900.313* 1.593.757 11,02% 14.466.357 1.640.911 11,89% 13.798.504 AL 468.086* 11,68% 4.006.743* 389.246 10,59% 3.676.880 352.546 9,82% 3.588.383 SE 363.353 10,36% 3.506.242 313.541 9,79% 3.201.570 302.551 10,16% 2.978.717 BA 2.697.137 11,44% 23.568.159 2.274.430 10,72% 21.208.497 2.135.228 10,95% 19.507.768 SUDESTE 24.113.634* 10,23% 235.805.188* 22.730.809 10,30% 220.764.159 22.906.894 10,99% 208.383.204 MG 6.597.531* 13,45% 49.064.520* 6.360.386 13,63% 46.672.269 5.581.612 13,32% 41.889.822 ES 1.304.529 12,77% 10.214.185 1.123.507 12,13% 9.262.578 1.135.134 12,88% 8.812.157 RJ 5.776.558* 15,73% 36.717.034* 5.046.762 15,50% 32.570.081 5.025.186 15,80% 31.813.343 SP 10.435.015 7,46% 139.809.448 10.200.152 7,71% 132.259.230 11.164.959 8,87% 125.867.880 SUL 10.368.306* 12,00% 86.400.397* 9.900.394 12,24% 80.900.724 9.981.976 13,59% 73.465.338 PR 4.304.559 14,25% 30.205.169 4.053.508 13,70% 29.586.341 4.247.411 16,24% 26.152.177 SC 2.455.978* 11,48% 21.390.582* 2.441.588 12,60% 19.380.960 1.986.086 11,73% 16.927.387 RS 3.607.768 10,37% 34.804.646 3.405.297 10,66% 31.933.423 3.748.477 12,34% 30.385.773 C.OESTE 4.732.708* 10,32% 45.871.533* 4.232.750 9,93% 42.616.783 4.420.803 11,17% 39.567.667 MT 1.326.115* 10,90% 12.171.365* 1.187.871 10,88% 10.916.005 1.044.949 10,81% 9.670.681 MS 603.571 6,29% 9.591.819 518.525 5,90% 8.784.527 544.455 6,70% 8.126.296 GO 2.071.130 13,15% 15.754.652 1.792.608 11,93% 15.022.541 2.072.750 14,46% 14.334.660 DF 731.890 8,76% 8.353.696 733.744 9,30% 7.893.709 758.647 10,20% 7.436.028 BRASIL 51.837.112* 10,81% 479.664.145* 47.404.733 10,64% 445.653.090 47.294.306* 11,37% 415.848.013*

Fonte: BRASIL - Secretaria da Fazenda, Finanças ou Tributação. Última Atualização: 03/05/2019

Corroborando essa assertiva, a tabela 03, demonstra o impacto da arrecadação com o ICMS incidente sobre a energia elétrica, bem como com os demais segmentos da economia.

Tabela 3 - Demonstrativo de Arrecadação do ICMS por Segmento no Estado do Ceará entre 2016-2018.

SEGMENTOS

ARRECADAÇÃO DE ICMS NO CEARÁ - R$ (MIL)

2018 % TOTAL 2017 % TOTAL 2016 % TOTAL

INDUSTRIAL 2.268.908 19,14% 2.135.389 19,08% 2.030.127 19,63% COMUNICAÇÃO 647.120 5,46% 696.440 6,22% 696.014 6,73% ATACADISTA 2.155.142 18,18% 2.053.759 18,35% 1.880.028 18,18% VAREJISTA 1.636.068 13,80% 1.532.830 13,69% 1.379.911 13,34% E. ELÉTRICA 1.451.275 12,24% 1.247.274 11,14% 1.211.723 11,72% COMBUSTÍVEL 2.591.767 21,86% 2.551.452 22,79% 2.311.358 22,35% OUTROS 555.405 4,69% 443.823 3,97% 317.563 3,07% FECOP 548.532 4,63% 532.488 4,76% 515.232 4,98% TOTAL 11.854.218 11.193.455 10.341.956

Fonte: CEARÁ – SEFAZ/CECAD

Vemos que a receita do ICMS-Energia elétrica representa 12,24% do total de ICMS arrecadado no exercício de 2018, assim como, percebe-se que o aumento de R$ 660.763.000,00 (seiscentos e sessenta milhões, setecentos e sessenta e três mil reais) da receita do último ano foi alavancada pelo acréscimo do faturamento do segmento em debate no importe de R$ 204.001.000,00 (duzentos e quatro milhões e um mil reais).

Não restando, assim, questionamentos sobre a exuberância dessa fonte de arrecadação tributária, ficando claro também a sua função estritamente fiscal em detrimento da importância da mercadoria.

Esses sucessivos aumentos do faturamento com ICMS da energia elétrica em solo cearense, ocorre principalmente devido à majoração das tarifas e o aumento do consumo de energia.

Entretanto, isso só é possível devido à inobservância dos princípios constitucionais da igualdade tributária, capacidade contributiva e em especial da seletividade, pois a legislação cearense trata a energia elétrica como bem supérfluo para questões tributárias, atribuindo-lhe alíquota descabida de 27%(vinte e sete por cento), composta por 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS mais um adicional de 2% (dois por cento) para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Essa prática subverte completamente a lógica Constitucional, vez que se trata de um serviço público, mantido sobre o amparo do direito público, devendo seguir suas rígidas regras, como a modicidade da tarifa.

Apesar do gravame tributário não compor o preço público cobrado em si, não faz sentido que este quase supere o valor pago a título de contraprestação pelo serviço, infligindo também o princípio de modicidade do valor adimplido e transmutando o equilíbrio econômico-financeiro dessa relação, tornando-a penosa de forma a depreciar a eminente relevância para a sociedade do serviço prestado.

5.1 Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre a Energia Elétrica

Em razão do impacto do ICMS sobre o valor da fatura de energia elétrica e suas particularidades, aprofundaremos o estudo sobre o imposto, mostrando seus traços mais marcantes.

De acordo com a Constituição Federal, o retro imposto incidirá sobre operações relativas à energia elétrica e a lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X - não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia

elétrica;

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre

operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,

derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Nos termos da Carta Magna, o tributo em questão irá alcançar operações relativas a energia elétrica, quais sejam, a produção, a circulação, a distribuição e o consumo, não podendo incidir sobre operações interestaduais, ou seja, para fins tributários é considerada uma mercadoria dotada de valor econômico (CARRAZZA, 2012a, p. 310).

Cumpre ressaltar que o conceito de mercadoria sempre foi atrelado a coisa móvel, corpórea, apreciável, transmissível e capaz de constituir objeto de comércio ou especulação, contudo, para fins de incidência do ICMS, a energia

elétrica teve seu status elevado para ser considerada como mercadoria (HARADA, 2019, p. 17).

Porém, não é só para questões tributárias que a energia elétrica teve seu caráter alterado. No Código Penal, ao tratar do crime de furto, e no Código Civil, as energias que possuem valor econômico foram equiparadas a bens móveis, como se corpóreas fossem.

Em consequência deste pressuposto, o ICMS incide sobre operações relativas à energia elétrica, sendo considerada bem móvel. Passamos, então, a análise de seus critérios: material, espacial, temporal, sujeitos passivo e ativo, base de cálculo e alíquota.

a) Critério Material: O ICMS tem como critério objetivo a operação de circulação da mercadoria através de negócio jurídico que possibilite a transferência da titularidade da coisa. No caso da energia elétrica, a legislação optou pela descrição de uma operação jurídica que possibilite o seu consumo, em detrimento de outras operações, tais como a geração,