A transação penal

O art. 76 da Lei nº 9.099/95, em seu caput, prevê a possibilidade de o Ministério Público propor uma imediata aplicação de uma pena restritiva de direitos ou de multa. Dessa forma, nas infrações penais de menor potencial ofensivo tratadas pela lei dos juizados, é possível que o Parquet não ofereça a denúncia em relação àquelas infrações, contanto que o acusado e seu defensor concordem com a proposta oferecida.

Os efeitos de eventual acordo de pena restritiva de direito ou de multa firmado entre acusado e Ministério Público dizem respeito tão somente à não possibilidade de haver novo acordo em um prazo de cinco anos. Dessa forma, a pena alternativa cumprida pelo acusado não tem os efeitos de uma sentença penal condenatória, de maneira que o acusado não sofre os efeitos de reincidência em caso de cometimento de nova infração.

No caso de o indivíduo condenado não cumprir a pena não privativa de liberdade que lhe fora imposta, o Supremo Tribunal Federal entende que é possível que o Ministério

Público retome a persecução penal3_{, por causa do entendimento de que a transação penal não} faz coisa julgada material.

Em comparação ao sistema da plea bargaining estadunidense, nota-se diferença substancial em relação à transação penal brasileira, que reside no fato de que no modelo daquele país “o reconhecimento da culpa é pressuposto do acordo criminal, o qual possui os mesmos efeitos de uma sentença penal condenatória” (GIACOMOLLI, 2014, p. 281) e também o fato de que nossa legislação prevê apenas a possibilidade de serem acordadas pena restritiva de direitos ou de multa, ao passo que no direito processual dos Estados Unidos há uma maior liberdade quanto às possibilidades de acordo entre acusação e defesa.

Para Távora e Alencar (2014, p. 207), a transação penal, nos moldes como se dá no Brasil, não se configura em hipótese de mitigação ao princípio da obrigatoriedade, haja vista o fato de que a própria Lei nº 9.099/95 chama a situação em que ocorre a transação penal de ação penal, o que leva os autores a denominá-la de ação penal não convencional, que tende a propor uma aplicação imediata de uma pena restritiva de direito, sem que para isso seja necessário a provocação da jurisdição.

Aqueles autores citam como exemplo real de mitigação do princípio da obrigatoriedade o chamado acordo de leniência, no qual o CADE (Conselho Administrativo da Ordem Econômica) celebra um acordo com os acusados de envolvimento em crimes contra a ordem econômica em que estes se comprometem a identificar os demais envolvidos na infração e a ceder informações que comprovem a infração para que, em compensação, não sejam alvo de denúncia por parte do Ministério Público (TÁVORA; ALENCAR, 2014, pp. 207 e 208).

4.3.3 A suspensão condicional do processo

Importante instituto consectário da norma constante do inciso I do art. 98 da Constituição Federal, a suspensão condicional do processo vem prevista no art. 89 da Lei nº

3 Súmula Vinculante nº 35: “A homologação da transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/1995 não faz

coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial”.

9.099/05. O dispositivo prevê a possibilidade, para as infrações penais cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, de o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, propor a suspensão da demanda penal por um período de dois a quatro anos. Para tal, o denunciado não pode já haver sido condenando por outro crime e deve demonstrar os requisitos necessários para a concessão da suspensão condicional da pena (sursis) previstos no art. 77 do Código Penal.

Giacomolli (2014, p. 281) defende que a suspensão condicional do processo:

[...] embora guarde relação com a probation americana, apresenta importantes distinções. Trata-se de uma modalidade de consenso criminal acerca do processo e não da pena, produzindo efeitos com relação a ela, na medida em que poderá ser extinto o processo criminal sem aplicação de sanção advinda de um provimento penal condenatório.

Quanto aos efeitos da suspensão do processo tem-se que “como não há condenação, [...] o juiz declarará a extinção da punibilidade, não servindo tal declaração para fins de reincidência ou mesmo maus antecedentes.” (GRECO, 2012, p. 631) Em suma, o acusado não deixará de ser réu primário, bem como não sofrerá os demais efeitos de uma sentença penal condenatória.

O que se está a buscar com a breve análise feita acima das hipóteses de abrandamento dos jus puniendi estatal é a demonstração de que o legislador ao prevê-las o fez pautado em um aguçado senso de proporcionalidade. É o que se verifica quando nos deparamos com o fato de que os institutos da composição civil dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo são cabíveis tão somente nos casos referentes às infrações penais abarcadas pela Lei nº 9.099/95, ou seja, aquelas a que a própria lei chama de menor potencial ofensivo, que são as que legislação penal não comina pena superior a dois anos, segundo o parâmetro do art. 61 daquele diploma legal. Ademais, para a possibilidade da suspensão do processo, há ainda a exigência de que a pena mínima cominada não seja superior a um ano.

Como se percebe, a lei não possibilita que aqueles benefícios sejam oferecidos aos acusado de infrações que não se encaixem na noção de menor potencial ofensivo, o que parece estar em consonância com o juízo de proporcionalidade que deve guiar o legislador no exercício de suas atividades.

4.4 O princípio da proporcionalidade no Direito Penal brasileiro

Embora não esteja expresso em nosso ordenamento, o princípio da proporcionalidade configura importante princípio geral de direito nitidamente inserido em nosso ordenamento. Bonavides (2014, p. 444) defende que:

No Brasil, a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem de igualdade- identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito.

Aquele mesmo autor também defende que o princípio da proporcionalidade é composto por três sub-princípios, os quais sejam o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro diz respeito a correspondência entre o meio usado por uma norma para a consecução de seu objetivo e esse objetivo propriamente dito. A vertente da necessidade busca perquirir se a medida não excede os limites indispensáveis à manutenção do fim que almeja. Já a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito à perquirição do que é obrigatório e do que é vedado ao se utilizar um meio para a consecução do fim (BONAVIDES, 2014, pp. 406-407).

Quando se depara com o fato de que a nossa Carta Maior elege no inciso III do seu art. 1º a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, mandamento este que serve de oposição a qualquer ideia que tenda a atentar contra a existência dos indivíduos, faz-se perceptível também a existência do princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro (GRECO, 2012, p. 76).

O princípio da proporcionalidade, quando tratado sob a ótica do Direito Penal, pode ser analisado sob o prisma da proporcionalidade em sentido estrito em suas duas vertentes, as quais sejam a da proibição do excesso e a da vedação da proteção deficiente.

A proibição do excesso tem que ver com o senso de cautela que todos os sujeitos que de alguma forma atuam no exercício por parte do Estado de seu jus puniendi, desde o legislador até o julgador, devem ter no tratamento das questões que envolvem a liberdade dos indivíduos e as nuances que são seguidas para a efetivação da jurisdição penal. Dessa forma:

[...] procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que não são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados” (GRECO, 2012, p. 77).

É o caso do mandamento constitucional do supracitado inciso III do art. 1º da Constituição Federal, que estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos princípios que norteiam a atuação dos agentes estais. No âmbito criminal, a norma com status de direito fundamental constante do inciso XLVII do art. 5º da Carta da República corroboram esse entendimento.

Por sua vez, a vedação da proteção deficiente tem relação com o que foi exposto no item 3 deste trabalho, ou seja, com o dever estatal de prover aos seus cidadãos a necessária ordem social, por meio da concretização do direito fundamental à segurança expressamente citado no art. 5º da Constituição Federal de 1988. Dessa maneira:

Quer isso dizer que, se por um lado, não se admite o excesso, por outro, não se admite que um direito fundamental seja deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas que ficam aquém da importância exigida pelo bem que se quer proteger, [...]”(GRECO, 2012, pp. 77-78).

Passar-se-á a analisar adiante os benefícios passíveis de serem obtidos pelo colaborador sob o prisma da vedação da proteção deficiente.

4.5 Os benefícios previstos na Lei nº 12.850/13 para o colaborador sob a ótica do princípio da proporcionalidade

Neste ponto do trabalho, o que se propõe é uma reflexão acerca dos benefícios do perdão judicial e da imunidade previstos pela Lei nº 12.850/13 que podem vir a ser acordados entre o Ministério Público e o acusado e homologados posteriormente pelo juiz. A proposta aqui é justamente analisar aqueles benefícios sob o prisma do princípio da proporcionalidade, perquirindo se sua aplicação está em consonância com os princípios que regem os direitos

penal e processual brasileiros, tendo em vista também o contexto social em que se desenvolvem as atividades criminosas com estrutura de organização atualmente no Brasil.

Como afirmado no tópico 2 deste trabalho, a Lei nº 12.850/13 trouxe para ordenamento jurídico brasileiro uma regulação definitiva para o instituto da colaboração premiada, prevendo seu alcance e os benefícios percebidos pelo colaborador. A proposta deste trabalho não pretende questionar o uso da colaboração nas atividades investigativas com as quais se deparam as autoridades policiais e os membros do Parquet. Conforme analisado ao longo do tópico 3, a colaboração premiada consiste em relevante meio de obtenção de prova na elucidação das atividades do crime organizado. O que aqui se pretende é verificar a pertinência da concessão do benefício do perdão judicial para o colaborador que efetivamente auxiliou na elucidação das atividades da organização que outrora integrava, bem como da possibilidade de não oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público.

Como se percebe a partir de uma simples análise da legislação penal brasileira, perquirindo a cominação das penas dos diversos tipos penais constantes no Código Penal e na legislação especial, os benefícios possíveis de ser concedidos aos infratores que têm a ver com o abrandamento dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade, tais como o acordo civil de composição dos danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo, dizem respeito a hipóteses cabíveis tão somente a infrações penais a que a própria legislação dá a qualificação de menor potencial ofensivo. É o caso das infrações abrangidas pela Lei nº 9.099/95, cujo pena máxima não ultrapassa dois anos.

Conforme se nota, o legislador penal estabeleceu um parâmetro para que aqueles benefícios pudessem ser concedidos aos acusados no curso de uma demanda penal. Esse parâmetro é justamente a cominação das penas das infrações. Naturalmente, seguindo o juízo de proporcionalidade que deve orientar a aplicação do Direito Penal, é de se esperar que as infrações a que a lei comina penas menores sejam aquelas cujo bem jurídico tutelado são menos relevantes que o das que têm penas maiores cominadas.

Nessa linha de raciocínio, pretende-se aqui levar ao contexto dos benefícios do perdão judicial e da imunidade processual penal concedidos para o colaborador na Lei nº 12.850/13 o mesmo senso de proporcionalidade presente na análise dos institutos trazidos pela Lei nº 9.099/95

Não se quer aqui contestar a concessão de benefícios de maneira geral para o colaborador a que se refere a nova lei de combate ao crime organizado, até porque a prática é essencial para a própria mens legis da Lei nº 12.850/13. O raciocínio aqui proposto tem que ver com a aplicação de um juízo de proporcionalidade à concessão de benefícios ao colaborador, que têm a ver com a mitigação do princípio da obrigatoriedade, no caso do não oferecimento da denúncia, e com a pertinência da não punibilidade do agente no caso do perdão judicial.

A Lei nº 12.850/13 traz no caput do seu art. 4º os benefícios do perdão judicial, da redução da pena privativa de liberdade em até dois terços ou de uma pena privativa de direitos. Já o §4º do mesmo artigo estabelece o benefício da imunidade para o colaborador que não tenha exercido o papel de líder da organização criminosa e que tenha sido o primeiro integrante da societas delinquentium a efetivamente colaborar com as autoridades, deixando, desta forma, o Ministério público de oferecer a denúncia desencadeadora de uma possível ação penal.

Por meio do perdão judicial o colaborador tem extinta sua punibilidade quanto aos fatos cometidos na organização criminosa, por natural subsunção ao inciso IX do art. 107 do Código Penal. Como se percebe, trata-se de importante benefício e que pela consequência em que implica necessita que tenha havido considerável colaboração a partir das informações prestadas.

A proposta de pena restritiva de direitos afigura-se em benefício também relevante para o colaborador visto que há pena aplicada, mas sem o transtorno de ter privada sua liberdade.

O benefício da redução da pena privativa de liberdade em até dois terços configura-se no menos vantajoso numa escala de proveito para o colaborador, visto que trata- se de hipótese em que haverá cumprimento de pena privativa de liberdade. Para Nucci (2015, p. 59) “houve evidente erro pelo não estabelecimento de um mínimo; assim sendo, pode ser de apenas um dia – o que seria uma tergiversação desproporcional aos fins da pena”.

Em relação ao benefício previsto no §4º da Lei nº 12.850/13 verifica-se clara hipótese de mitigação ao princípio da obrigatoriedade. A depender do grau de importância das informações cedidas pelo colaborador, poderá o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia que poderia dar início à ação penal cabível para o caso. Esse grau de relevância

desses depoimentos tem como parâmetro os incisos do caput do art. 4º da lei aqui tratada, ou seja, os diferentes resultados que podem ser verificados a partir das informações colhidas a partir do depoimento do colaborador. Dessa forma, quanto maior a efetividade e o resultado da colaboração, maior será o benefício percebido pelo colaborador, podendo chegar até a hipótese aqui tratada em que não há oferecimento da denúncia.

A concessão dos benefícios de perdão judicial e imunidade processual, na proposta que tem este trabalho e tal como estão regulados pela Lei nº 12.850/13, torna no mínimo passível de questionamento o senso proporcionalidade acerca daqueles. Não parece pertinente que o indivíduo que integrava uma organização criminosa tenha tamanha vantagem em quaisquer situações ao colaborar com as autoridades investigativas. Isso porque parece estarmos aqui lidando com uma hipótese de proteção deficiente por parte do Estado. É neste ponto que se entende que falhou a Lei nº 12.850/13. Poderia o legislador ter previsto situações específicas e, consequentemente, mais restritas para a concessão daqueles benefícios.

A reflexão que aqui se propõe em relação àqueles benefícios é baseada na gravidade das infrações cometidas por aqueles que integram o mundo do crime organizado. Como se sabe, as infrações cometidas por grupos estruturados, via de regra, atentam contra bens jurídicos de grande importância ou valor. Basta lembrarmos que muitas infrações cometidas pelas organizações criminosas incluem-se dentre aquelas previstas no rol de crimes hediondos elencado pela Lei nº 8.072/90, o que demonstra o fato de que são infrações graves, às quais o nosso ordenamento, por meio daquela lei, estabelece maior juízo de reprovação e que atingem bens jurídicos de grande valia para os indivíduos e a sociedade como um todo. É o caso, por exemplo, dos delitos de latrocínio e extorsão mediante sequestro.

Dessa forma, parece-nos pertinente o questionamento acerca do fato de que a essas infrações, que seguramente não se encaixam no conceito de menor potencial ofensivo, sejam concedidos os benefícios de perdão judicial e imunidade processual da forma como estão dispostos na Lei nº 12.850/13. A partir da ideia de que a proporcionalidade em sentido “consiste no sopesamento entre a restrição ao direito fundamental exigido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva” (SILVA, 2002, online), é pertinente o questionamento se o fato de se conferir aos crimes cometidos por indivíduos que integram organizações criminosas tratamento semelhante aos que a Lei nº 9.099/95 confere às chamadas “infrações de menor potencial ofensivo”, não fere aquele senso de proporcionalidade.

Assim como no pensamento de Paulo Bonavides, exposto no item 4.4 deste trabalho, Silva (2002, online) também defende que o princípio da proporcionalidade deve ser analisado sob as vertentes da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito e que elas estabelecem entre si uma relação de subsidiariedade, de forma que só se pode passar à análise da necessidade se houver sido averiguada a adequação. Da mesma maneira, só se passa a averiguar a proporcionalidade em sentido estrito se houver sido satisfeita a regra da necessidade. Aplicando-se este raciocínio aos benefícios de perdão judicial e imunidade processual, pode-se até argumentar pela sua adequação e necessidade para se chegar a informações que auxiliem as autoridades no curso de uma demanda penal. Contudo, no âmbito da proporcionalidade em sentido estrito, é de se questionar a concessão daqueles benefícios no âmbito de quaisquer demandas penais, notadamente nas que digam respeito a crimes que atinjam bens de valor inestimável como a vida.

A partir da maneira como atualmente dispõe a Lei nº 12.850/13 acerca da concessão dos benefícios de perdão judicial e imunidade processual penal, é possível, a nosso ver, no mínimo, suscitar-se a dúvida se o oferecimento de tais vantagens para o indivíduo que cometeu delitos de natureza grave em troca da elucidação do que praticou a organização que ele outrora integrava não fere o juízo de proporcionalidade que os sujeitos que lidam com o direito criminal devem ter.

Os benefícios de perdão judicial e imunidade processual penal, se não forem utilizados em um contexto de exceção, podem configurar grave risco à segurança jurídica a que se propõe o arcabouço de leis penais de nosso ordenamento. Nesse contexto, o fato de passar a ideia para um indivíduo que cometeu infrações junto com seus comparsas de que ele pode, por meio da cessão de informações que resultem em efetiva colaboração, vir a não sofrer qualquer espécie de sanção penal pode até mesmo, em última análise, significar uma falha na prestação jurisdicional e no dever estatal de prover a segurança pública como um direito fundamental de todos os cidadãos previsto na Constituição da República de 1988.

Os benefícios de pena não privativa de liberdade e de redução da pena, em nosso sentir, podem cumprir o papel de incentivo para que um dos indivíduos que integrava a organização criminosa venha a se sentir motivado a prestar informações no sentido de colaborar com as autoridades. Naturalmente, se aquele indivíduo imagina que não terá sua liberdade tolhida se sentirá mais propenso a confessar o que cometeu e também os outros

integrantes. Contudo, quer-se aqui dizer que ainda é cedo para que a aplicação daqueles benefícios se dê sem uma maior construção jurisprudencial e doutrinária.

De fato, tem-se que a Lei nº 12.850/13 ainda se trata de diploma legal recente, o que torna as análises a seu respeito ainda carentes no que concerne à sua aplicação no cotidiano do direito criminal em nosso país.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei nº 12.850/13, mesmo que tardiamente, veio regular no ordenamento jurídico brasileiro, dentre outros institutos, o da colaboração premiada, tarefa esta realizada de forma minuciosa pelo legislador penal. O instituto já tinha sua prática prevista em algumas