Rogerio Sganzerla Fábio Vasconcellos Fernanda Scovino Matheus Castro
Introdução ... 35 Instrumentos de reforma da Constituição de 1988 (PECs/PM versus EC/M) ... 38 Propostas de modificação e modificações do texto Constitucional (PM versus M) ... 46
Indicadores analíticos constitucionais (a CRFB/1988 ontem e hoje) ... 53 Conclusão ... 64
Introdução
A Constituição em vigor há 30 anos foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Dentre as suas diversas características, está a sua amplitude e um amplo aspecto de regras e princípios no texto constitucional. As Constitui- ções concisas (ou sintéticas), em geral, contém apenas princípios gerais e enunciam regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurí- dico estatal, deixando a pormenorização à legislação complementar ou or- gânica. Já as constituições prolixas (ou analíticas) são aquelas que trazem matéria programáticas (que fixam planos de ação e metas para o Estado) e também alheias ao direito constitucional propriamente dito, cabendo em leis complementares ou legislação ordinária.1
É unânime na doutrina que a CRFB/1988 é longa, ampla, detalhista e minuciosa no seu texto, sendo assim prolixa/analítica. Ela veio na esteira de um movimento pós 2ª Guerra em limitar o espaço discricionário do legisla- dor infraconstitucional dada a sua desconfiança e necessidade de proteção diferenciada dos direitos fundamentais com a imposição de deveres aos governantes para evitar o desvio de poder e arbitrariedade, a fim de garan- tir a segurança jurídica em decorrência da rigidez constitucional.2
Nesse sentido, Paulo Bonavides afirma que as Constituições se fizeram desenvolvidas, volumosas, inchadas, em consequência principalmente de algumas causas: a preocupação de dotar de certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, a convivência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social.3
No Brasil, apesar da Constituição ser o carro chefe das normas cons- titucionais, há também o ADCT e os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Todos eles compõem um conjunto de normas hie- rarquicamente equivalentes e que representam o ponto mais alto do or- 1 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 91.
2 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito constitucional. São Paulo: RT, 2011. p. 86-87. 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 74.
denamento jurídico brasileiro. Apesar de termos os dados de propostas de modificação dos ADCTs e dos tratados internacionais, o objeto neste estudo é investigar apenas os dispositivos da CRFB/1988.
A PEC é o instrumento legislativo competente para modificar (alterar, criar e revogar) a CRFB/1988. Dada sua promulgação em 5 de outubro de 1988, em trinta anos, foram apresentadas 5.142 PECs. Caso aprovada e transformada em norma jurídica, ela se torna EC. Ao todo, foram 105 ECs modificando dispositivos da Constituição, sendo 6 de ECR e 99 comuns.
A PEC não é o único instrumento possível de alteração das normas constitucionais. Desde 2004, com a EC nº 45, são equivalentes às ECs os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 5º, § 3º, CRFB/1988). Sob essa regulação, foram aprovados dois atos normativos: (i) Convenção In- ternacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Decreto nº 6.949/2009) e (ii) Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso (De- creto nº 9.522/2018).
Sobre eles, duas ressalvas são importantes. A primeira em relação ao Tratado de Marraqueche, promulgado pelo decreto acima citado em 8 de outubro de 2018. Apesar desse ato ter sido aprovado após o aniversário de 30 anos da Constituição, o consideramos nas análises tendo em vista a pro- ximidade temporal com o dia 5 de outubro de 2018. A segunda observação se relaciona à decretação da intervenção federal no estado do Rio de Ja- neiro em 16 de fevereiro de 2018 (Decreto nº 9.288/2018) e a subsequente aprovação pelo Congresso Nacional em 21 de fevereiro de 2018 (Decreto Legislativo nº 10/2018). Com isso, ficou proibido qualquer tipo de EC (art. 60, § 1º, CRFB/1988) após aquela data.
Alguns parlamentares impetraram Mandado de Segurança para impedir a deliberação da PEC nº 287/2016 (Reforma da Previdência) no Congresso Nacional. O Supremo Tribunal Federal (STF), através do Ministro Dias Toffoli, se pronunciou sobre o assunto e deferiu liminar para permitir a deliberação, sob o fundamento de que a Constituição veda tão somente a aprovação da
PEC na vigência de intervenção, mas não proíbe expressamente a sua trami- tação nestas circunstâncias (Mandado de Segurança no 35.535). Apesar de
não expressamente proibida, é questionável a promulgação deste tratado durante a vigência da intervenção federal. Por mais que o instrumento utili- zado tenha sido um projeto de decreto legislativo (PDC) e não uma PEC, o próprio texto do § 3º do art. 5º da CRFB/1988 diz que seus produtos (emen- das constitucionais) serão equivalentes, o que levanta um questionamento quanto à abrangência da proibição do § 1º do art. 60 da Constituição.
Portanto, para a análise a seguir, temos como objeto de investigação os dispositivos constitucionais presentes nas 5.142 PECs e 105 ECs que são PMs e Ms à CRFB/1988. Nesse sentido, temos como problema central uma possível relação entre extensão e o reformismo da CRFB/1988, aqui enten- dido tanto como as suas tentativas quanto as suas aprovações. Seriam as propostas de modificação proporcionais dentro da Constituição ou con- centradas em algum título, capítulo ou seção?4 Para investigá-las, adota-
mos como objeto os dispositivos constitucionais (artigo, parágrafo, alínea) e não os instrumentos regulatórios (PEC e EC) utilizados para essas modi- ficações.5 Essa escolha se dá em virtude da pergunta central desta análi-
se. Dado que estamos pesquisando as reformas constitucionais, a relação entre aquilo que é apresentado e o que é aprovado está nos dispositivos, tendo em vista que uma PEC pretende modificar um ou mais dispositivos constitucionais. Logo, ao contar cada dispositivo, podemos identificar, por exemplo, aqueles com mais propostas e sucesso na modificação.
A apresentação está dividida em três blocos principais: i) PECs/PM e ECs/M, cujo objetivo é investigar graficamente possíveis comportamen- tos e relações entre os instrumentos legislativos e jurídicos para alteração da Constituição brasileira e as PMs dos dispositivos constitucionais; ii) PM versus M, cujo foco é investigar historicamente as tentativas legislativas de reforma, utilizando como objeto de análise as PMs e as Ms dentro da estru- tura constitucional de títulos, capítulos e seções; iii) Indicadores analíticos 4 Para um detalhamento dos objetivos deste estudo, suas perguntas e hipóteses, verificar o capítulo introdutório e de objetivos.
5 Para uma explicação detalhada sobre a metodologia e a relação entre propostas de modificação e modificações, verificar o capítulo de metodologia, anterior a este.
que têm como objetivo a interseção de variáveis históricas em torno das PMs e Ms para a criação de taxas sobre expansão e retração, modificações e sucesso das modificações.
i) Instrumentos de reforma da Constituição de 1988 (PECs/PM versus EC/M)
No período analisado de 1988 a 2017, foram identificadas 5.142 PECs, distribuídas da seguinte forma ao longo do tempo, segundo o gráfico 1. Existe uma tendência maior de apresentações de PECs por parte da CD. Esse comportamento pode ser explicado em razão da quantidade de De- putadas e Deputados Federais eleitos quadrienalmente (513, desde 1994) em relação ao número de Senadores (81, desde 1998).
Gráfico 01 - Quantidade de PECs à CRFB/1988 apresentadas por ano em razão da Casa (CD e SF)
No gráfico 1, o total em cada ano representa a quantidade de PECs apresentadas no Congresso Nacional. Como é possível observar, há uma curva crescente de apresentação. Embora o número de apresentações de PECs não corresponda à aprovação de fato, já que este é o instrumento com a mais alta exigência de maiorias para ser aprovado,6 esses dados
sugerem que o debate sobre mudanças na Constituição tem sensibilizado o Congresso Nacional, considerando que a maioria das PECs são apresen- tadas por Deputados Federais e Senadores.7
O número de PECs é uma indicação para a intensidade do “reformismo constitucional” brasileiro nos últimos 30 anos, mas ele é insuficiente caso não sejam considerados o número de dispositivos da CRFB/1988 que eles pretendiam alterar. O número de PMs nos dispositivos constitucionais for- nece mais informações sobre a intensidade com que diversos trechos da Constituição têm sido alvo da atenção dos autores e das autoras da PECs. Suponhamos, por exemplo, que 300 PECs foram apresentados no ano n e 200 no ano n + 1. A diferença é que cada PEC do ano n apenas tinha um dispositivo a ser modificado. Já no ano n + 1, cada PEC continha dois dispo- sitivos. Logo, neste último ano, apesar de ter menos PECs, a contagem de PM é maior que no primeiro (400 versus 300). Isso demonstra que o olhar sobre as PMs nos dispositivos fornece informações mais apuradas sobre os objetivos de reforma constitucional no Brasil.
Dentre as 24.398 PMs das normas constitucionais presentes no orde- namento jurídico brasileiro, a maior parte concentrou-se na CRFB/1988, ou seja, em um dos 250 artigos da CRFB/1988 (88,14%). Já o ADCT apresenta 9,43% do total. Cerca de 1,89% das PECs (462) não foram organizadas em planilhas em virtude da impossibilidade de visualização pelo servidor do Congresso Nacional.
6 Dentre o quórum exigido pelas principais proposições, as ECs exigem 3/5, as Leis Ordinárias, maioria simples, e as Leis Complementares, maioria absoluta.
7 O art. 60 da CRFB/1988 indica as exigências mínimas para uma PEC ser apresentada: I - de um terço, no mínimo, dos membros da CD ou do SF; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Gráfico 02 - Quantidade de PMs à CRFB/1988 por ano em razão da Casa (CD e SF)
CD: Câmara dos Deputados; SF: Senado Federal.
Como é possível observar no gráfico 2, apesar do pico registrado em 1995, com mais de 1,7 mil dispositivos nas PECs, a distribuição por ano demonstra que a Câmara dos Deputados tende a ter mais apresenta- ções, o que é esperado em razão dos 513 deputados e dos 81 senadores. Contudo, ainda assim, nota-se que, em 2015, o Senado tem uma apre- sentação maior de PM que a CD. Ao relacionar, então, as PMs e as PECs, verificamos que o Senado, especialmente entre 200 e 2007, se destaca, conforme gráfico abaixo
Gráfico 03 - Razão entre as PMs e a quantidade de PECs à CRFB/1988 apresentadas por ano em razão da Casa (CD e SF)
CD: Câmara dos Deputados; SF: Senado Federal.
Ele considera a relação entre o número de PECs e o número médio de dispositivos da Constituição que foram alvo de tentativa de modifica- ções. A pergunta que este gráfico tenta responder é: quantos dispositivos, em média, estão sendo propostos a serem modificados por cada PEC em determinado ano? Quanto mais perto de 1 está a razão, tal como em 1988, menos dispositivos estão presentes nas propostas. Neste caso, cada PEC contém um dispositivo. Por outro lado, quanto maior a média, mais dispo- sitivos tentam ser regulados em apenas uma proposta.
Como é possível verificar acima, pelo gráfico 3, há uma relativa ten- dência de alta no número de dispositivos a serem modificados a cada PEC proposta no Poder Legislativo. Essa relação sugere que o chamado “refor- mismo constitucional”, isto é, a vontade de se alterar a Constituição, tem sido crescente em função do número de PECs apresentas e da quantidade de dispositivos presentes em cada um desses instrumentos legislativos.
Observa-se que, em geral, o número de PECs teve picos de apresentação nos primeiros anos das Legislaturas, tanto na Câmara quanto no Senado. Esse comportamento já foi observado anteriormente pela equipe do Congresso em Números.8 Ainda assim, sabendo que a porta de entrada desse processo de-
monstra um comportamento cada vez mais reformista da Constituição, também é importante compará-lo com a porta de saída desse processo. O objetivo des- ta análise conjunta é observar se a vontade do legislador brasileiro em reformar a Constituição se traduz numa efetiva modificação. Nesse sentido, utilizando as mesmas sequências de gráficos anteriores, analisamos primeiramente as ECs.
Desde 1992, já foram contabilizadas 105 reformas constitucionais por ECs, sendo seis de revisão e 99, comuns. Entre elas, as duas que tiveram maior impacto no texto constitucional foram as ECs no 45/2004 (com 129 modificações) e 19/1998 (com 89 modificações). Enquanto a primeira intro- duziu uma série de reformas na estrutura do Poder Judiciário, a segunda reformou a estrutura administrativa do Estado brasileiro.
Gráfico 04 - Quantidade de ECs à CRFB/1988 transformadas em norma jurídica por ano
8 Nesse sentido, destacamos o livro de CERDEIRA, Pablo de Camargo; VASCONCELLOS, Fábio; SGANZERLA, Rogério; CUNHA, Brenda; CARABETTA, João; SALES, Alifer; SCOVINO, Fernanda. Congresso em números: a produção legislativa do Brasil de 1988 a 2017. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, 2018. Disponível em: <http://hdl.handle.net/10438/24019>. Acesso em: 19 nov. 2018.
O gráfico 4 evidencia dois anos com maior número de ECs: 2000 (7) e 2014 (8). A distribuição por ano demonstra que, entre 1988 a 2000, a mé- dia foi de 3,75 por ano. No período seguinte, de 2001 a 2010, a média sobe ligeiramente para 3,9 a/a. No período de 2011 até 2017, há um aumento mais significativo de 4,7 PECs por ano.
Um detalhe interessante demonstrado neste gráfico e que influencia di- retamente nas análises a seguir é que, desde 2014, essa quantidade vem de- crescendo exponencialmente, chegando a zero em 2018, especialmente devi- do à decretação da intervenção federal no Rio de Janeiro e a impossibilidade de EC (art. 60, § 1º, CRFB/1988). Porém, desde 1988, nunca houve quatro anos consecutivos de queda no número de aprovações de ECs. Isso mostra que esse fenômeno recente é inédito dentro do constitucionalismo brasileiro.
No gráfico 5, essa tendência decrescente é ainda tímida, mas já de- monstra que o número de dispositivos constitucionais modificados na Constituição desde 1988 está diminuindo com os anos. Dentre as modifica- ções derivadas das 105 ECs, 899 foram na CRFB/1988 (69,8%). Já no ADCT, foram realizadas 362 modificações (28,10%).
Da mesma forma que as análises utilizadas nas PECs e nas PMs, as ECs e suas Ms apresentam picos similares, ainda que alguns anos tenham comportamentos distintos. Ainda assim, é preciso verificar a relação entre o número de ECs e o número médio de dispositivos da Constituição que foram alvo de modificações. Da mesma forma que apresentado no gráfico 3, quanto mais perto de 1 a razão está, menos dispositivos estão presentes em cada emenda constitucional.
Gráfico 06 - Razão entre a quantidade de M e as ECs à CRFB/1988 por ano
EC: Emenda Constitucional; M: Modificações.
O comportamento percebido com os dispositivos constitucionais modifi- cados também se reflete nesta análise envolvendo a quantidade de dispositi- vos regulados em cada EC aprovada. Há também uma tendência de queda no número de dispositivos presentes em cada PEC, especialmente desde 2004.
De qualquer forma, nota-se que a 55ª Legislatura (2015-2018) teve um comportamento determinante para o “reformismo constitucional”. Apesar da tendência de apresentação de PECs e propostas de modificação ser alta (Gráficos 1, 2 e 3), numa análise sobre as aprovações (Gráficos 4, 5 e 6), a legislatura apresentou forte queda no número apresentações de ECs, modi-
ficações nos dispositivos constitucionais e no número de dispositivos regu- lados por PEC. Apesar de 2018 ter sido um ano atípico devido à intervenção federal no Rio de Janeiro, é preciso verificar se este comportamento legis- lativo nestes quatro últimos anos reflete um movimento histórico de de- saceleração do “reformismo constitucional” ou apenas uma ação pontual.
Ainda assim, importante destacar que, independente do impacto da 55ª Legislatura na desaceleração do “reformismo constitucional”, fato é que o Poder Legislativo, apesar de apresentar muitas PECs, também se autocontém a fim de preservar o texto constitucional. Como será visto adiante e agregado às informações futuras, se todas as PECs apresentadas fossem aprovadas ou tivessem uma chance alta de aprovação, as normas constitucionais estariam em constante mutabilidade. Porém, em 30 anos de vigência, foram aprovadas 105 das 5.142 PECs apresentadas (2%), de- monstrando que a porta de entrada utilizada pelo Poder Legislativo está sendo utilizada intensamente. Por outro lado, a porta de saída demonstra um movimento contrário, de contenção, especialmente nos últimos quatro anos (2015-2018), nos quais o número de ECs e Ms aprovadas caiu acentu- adamente. Ainda assim, é importante também indagar se essa saída ainda não é larga demais dada a quantidade de ECs aprovadas em 30 anos de vigência da Constituição. Ou seja: apesar de termos um grande número de emendas constitucionais aprovadas, a maioria das propostas têm poucas chances de ser aprovada. Contudo, pergunta-se: esse comportamento é similar em todas os títulos, capítulos e seções da Constituição ou há maior/ menor probabilidade de sucesso de acordo com o tema envolvido?
Por fim, importante frisar novamente que o termo “modificação” diz respeito à alteração de texto num dispositivo já existente, à criação de novos dispositivos e também à sua revogação. Logo, quando constatamos que as Ms exibem determinado comportamento na entrada ou na saída do Poder Legislativo, isso quer dizer que qualquer um dos três tipos pode estar varian- do, especialmente em títulos, capítulos e seções. No próximo capítulo, então, iremos analisar de forma mais profunda as PMs e as Ms de acordo com essa estrutura constitucional para entender se esse comportamento é uniforme e os interesses presentes tanto na apresentação quanto na aprovação são homogêneos ou se há algum tipo de concentração em temas específicos.
ii) Propostas de modificação e modificações do texto Constitucional (PM versus M)
A partir da investigação conjunta das PMs e das Ms na CRFB/1988 o objetivo é mapear os comportamentos de entrada e saída do Poder Legis- lativo no tocante ao poder de reforma e o quanto esses momentos se dis- tinguem e se assemelham. Agregado ao detalhamento em torno das altera- ções, criações e revogações, é possível saber o quanto determinado título, capítulo e seção da CRFB/1988 teve seu texto modificado com base nas PECs. Isso ajudará a entender melhor o problema central deste trabalho: uma possível contradição entre extensão e reformismo constitucional. Caso a reforma da CRFB/1988 empregada pelo Poder Legislativo esteja focada na ampliação e expansão dos dispositivos constitucionais, ainda assim, este fenômeno pode ocorrer de duas formas: uniforme entre os títulos ou con- centrar em capítulos e seções específicos.
Outra ressalva importante antes do início das análises se deve às PMs. Normalmente, todas as análises envolvendo a Constituição e seu poder de reforma têm como foco as ECs. Recentemente, dois estudos inovadores (anteriormente citados) não mais utilizaram como objeto de investigação este instrumento jurídico (EC), pois é possível que vários artigos, parágra- fos e alíneas estejam sendo modificados dentro de uma mesma EC. Con- tudo, ainda assim, entendemos que essa leitura ainda é insuficiente para compreender o fenômeno político-jurídico do reformismo constitucional. Por isso, é necessário compreender o processo legislativo no seu início, momento no qual as PECs são apresentadas e indicam os dispositivos a serem modificados. Por se tratar de um momento inicial, pré-deliberativo, utilizaremos a terminologia “proposta de modificação” para indicar aquilo que Deputada(o)s e Senadora(e)s demonstraram interesse em modificar, nas normas constitucionais, aqui entendidas pela CRFB/1988, o ADCT e os tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Assim como as PECs estão para as ECs, as PMs estão para as Ms. São momentos distintos dentro do processo legislativo (entrada versus saída), mas que traduzem as intenções e os interesses presentes no Congresso Nacional que influenciam e possuem mais poder para reformar a Constituição.
Dessa forma, constatou-se que de 5 de outubro de 1988 a 31 de de- zembro de 2017 foram apresentadas 5.142 PECs contendo 21.499 propostas
de modificação em dispositivos na CRFB/1988. Todas as análises detalha- das comparando as propostas de modificação e as modificações ao longo dos anos e também em cada título, capítulo e seção da CRFB/1988 estão no Apêndice 1 deste trabalho. Para fins de discussão do problema central em torno da extensão da CRFB/1988 e do reformismo constitucional, as tabelas e gráficos a seguir serão filtrados apenas com as informações mais relevantes para essa questão. Logo, dados e informações mais gerais sobre o comportamento do Congresso Nacional, apesar de serem importantes no debate, não serão o foco deste estudo.
Como primeiro aspecto importante de destaque, analisamos a seguir as PMs (Tabelas 5, 7, 9, 11 e 12 do Apêndice 1) e as Ms (Tabelas 6, 8, 10, 13 e 14 do Apêndice 1) em razão dos títulos capítulos e seções. Verificamos que a maioria das PMs versa sobre a Organização dos Poderes, isto é, assuntos referentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além das funções essenciais à Justiça (Ministério Público, Advocacia, Advocacia Pública e De-