Uma questão controversa nasce no seio desta “relação” triangular: o que acontece quando nos encontramos perante um incumprimento do contrato de compra e venda ou mesmo um cumprimento defeituoso? Esta questão desenvolve uma série de dúvidas a que a doutrina e a jurisprudência ainda nos dias de hoje tentam descortinar. A exoneração do locador financeiro facilmente se percebe uma vez que, como atrás ficou dito, é o locatário que (normalmente) escolhe o bem e o fornecedor. No entanto, a não responsabilização do locador não pode significar um locatário financeiro desprotegido.
Como atrás ficou dito, nos ordenamentos jurídicos em que o direito positivo não foi capaz83 de regular
este problema, recorrem a cláusulas de exoneração do locador financeiro para resolver essa lacuna
legislativa. E, para tal, é considerado como conditio sine qua non de validade destas cláusulas uma
subrogação ao locatário financeiro dos direitos que o locador financeiro tem enquanto comprador do bem,
sendo que de outra forma aquele estaria sempre numa posição desfavorável face a este.84 GONZÁLEZ
CASTILLA fala mesmo numa situação de “equilíbrio sinalagmático entre concedente e usuário.85Opinião
interessante tem GUTIÉRREZ GILSANZ sobre esta equiparação de posições : “Si la peculiaridade del
leasing financiero puede justificar que la entidad de leasing pueda exonerarse de responsabilidade en determinados casos, también es claro que se contradicen principios básicos de la contratación si el cliente no tiene posibilidad de defensa ante los vicios o defectos de la cosa.”86
O legislador português não se descurou no tratamento da exoneração de responsabilidades do locador financeiro e consequente proteção dos interesses do locatário. De facto, encontra-se estabelecido no quadro legal da locação financeira a possibilidade que o locatário tem de reagir contra o vendedor do bem, de poder exercer contra aquele todos os direitos inerentes ao bem ou que resultem do contrato de compra e venda. Esta sensibilidade do legislador português ao fazer corresponder a desresponsabilização do locador financeiro à possibilidade que o locatário tem de poder exercer todos os direitos resultantes do contrato de compra e venda espelha-se na correlação entre os artigos 12º e 13º do Decreto-Lei nº 149/95. De referir, ainda, que o anterior diploma legal, o Decreto-Lei nº 171/79, de 6 de junho, já previa esta relação entre estes dois
conceitos87. No entanto, é importante salientar que nesse diploma o artigo 23º referia que “o locatário pode
exercer contra o vendedor ou o empreiteiro, quando disso seja caso, todos os direitos relativos à coisa locada.” O legislador na redação do artigo 13º do atual quadro normativo – Decreto-Lei nº 149/95 – empregou a redação daquele artigo 23º, mas foi ainda mais longe ao incluir a expressão “(...) ou resultantes
83 À primeira vista pode parecer que “capaz” é uma expressão demasiado forte, mas a realidade espanhola, por exemplo, mostra-nos que as dificuldades em enquadrar o regime do tratamento dos riscos no contrato de “leasing financiero” foram imensas: “Em nuestro caso, abordar el problema del reparto de riesgos em el leasing directamente desde la dogmática basada en el principio de la relatividad de los pactos del artículo 1.257 C.c sería complicado ante la falta de reconocimiento em nuestro Derecho de lo que se podrían denominar “contratantes mediatos” situados entre las partes y los terceros absolutos.” - GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco, ob cit. pp 179 e ss.
84 Sobre esta temática veja-se o considerado por BUITRAGO RUBIRA, José Ramón, ob cit. pp. 191 e ss, para quem a subrogação convencional deve ser estar refletida no contrato de forma “expressa e clara”, evitando quaisquer dúvidas – e tal resulta claro da interpretação do artigo 1209 do CC espanhol: “La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este código. En los demás será preciso establecerla con claridade para que produzca efecto.” 85 GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco, ob cit. p. 194.
86 GUTIÉRREZ GILSANZ, Andrés, ob cit. p. 105.
87
do contrato de compra e venda ou empreitada”88. É, pois, de se aceitar que, na eventualidade de existir um vício inerente ao contrato de compra e venda, o locatário financeiro tenha a legitimidade de procurar junto do vendedor do bem uma solução para o mesmo. Assim, o traçado jurídico que temos vindo a esclarecer coloca o locador financeiro totalmente à margem de qualquer conflito que resulta do contrato de compra e venda, colocando o locatário financeiro na posição de um normal adquirente do bem.
A maior parte dos autores considera que o regime instituído no artigo 13º do Decreto-Lei nº 149/95 representa uma subrogação legal uma vez que o locatário financeiro assume a posição jurídica do locador financeiro, atuando contra o vendedor. É esta a posição defendida por GRAVATO MORAIS, o qual chega mesmo a referir que “o locatário tem um interesse próprio e direto na satisfação do crédito.(...) o sub-rogado (o locatário) assume a posição jurídica do credor (o locador), o que lhe permite o exercício – direto e
autónomo – de todos os direito do comprador em face do vendedor (art. 593º, nº 1 do CC)” 89. LEITE DE
CAMPOS90 e RUI PINTO DUARTE91 partilham esta aceção.
Numa atitude de tentar encontrar um esquema jurídico triangular onde poderia justificar as relações
entre locatário e vendedor, EL MOKHTAR BEY considera que se trata de um mandato in rem propriam92.
Para BUITRAGO RUBIRA93 trata-se de uma subrogação convencional, onde o locatário imerge na posição
jurídica do locador, adquirindo os direitos e obrigações resultantes da compra e venda. Também
GUTIÉRREZ GILSANZ considera tratar-se de uma subrogação legal, por maioria de entendimento, apesar
de este autor identificar em alguns formulários contratuais a expressão “cesión de derechos y acciones” 94.
Ainda neste seguimento, também GONZÁLEZ CASTILLA alude a uma subrogação convencional, de acordo com o preceituado no artigo 1209º do CC espanhol, e esta determina que o locador receba “o crédito com
todos os direitos e faculdades acessórias inerentes ao mesmo”95.
CASSIANO DOS SANTOS admite que se trata de uma cessão ex lege e imperativa, resultando numa
transferência direta de direitos96
Entre nós temos ainda a opinião de CALVÃO DA SILVA que nos diz que resulta quer da lei quer das cláusulas inseridas pelas partes a “cessão pelo comprador da garantia dos vícios da coisa contra o vendedor
para o locatário”, nunca procedendo, no entanto, à sua qualificação. 97
Analisadas as diversas opiniões, é importante recordarmos que o contrato de locação financeira é envolto de uma realidade complexa, com elementos contratuais interrelacionados, de onde surgem relações entre sujeitos que, à partida, não são parte no mesmo negócio jurídico. É precisamente com esta realidade que o legislador português se deparou e se viu na necessidade de não deixar cair num desequilíbrio as partes no contrato de locação financeira. O regime presente no artigo 13º do Decreto-Lei nº 149/95 determina, a nosso ver, uma verdadeira subrogação legal, através do qual são transferidos para o locatário financeiro os direitos do locador financeiro. Isto não quer dizer que existe um novo rol de direitos e obrigações adquirido
88 Sobre esta temática veja-se o apontado por MARTINEZ, Pedro Romano, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, Coimbra, 1994, pp. 198 e ss: “o defeito da coisa constitui um desvio com respeito à qualidade corpórea que seria devida; é, pois, inerente aos aspetos materiais do bem”.
89 Cfr. MORAIS, Fernando de Gravato , ob cit. p. 193.
90 Cfr. CAMPOS, Diogo Leite de, ob. Cit., pp. 104 e 105.
91 Cfr. DUARTE, Rui Pinto, ob. cit. pp. 56 e 57.
92 Aquele autor considera que “é por virtude de um mandato que o locatário poderia demandar judicialmente o fornecedor” - apud Rui Pinto Duarte, ob cit. pp. 54 e 55.
93 Cfr. BUITRAGO RUBIRA, José Ramón, ob cit. p. 201.
94 Cfr. GUTIÉRREZ GILSANZ, Andrés, ob cit. pp. 110 e ss.
95 GONZÁLEZ CASTILLA, Francisco, ob cit. pp. 195 e 196.
96 SANTOS, Filipe Cassiano dos, Direito Comercial Português, VOL. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007.
97
pelo locatário financeiro.98 Nem a propriedade é transferida da esfera jurídica do locador para aquele. Não se trata, pois, de uma cessão de posição contratual. Trata-se, sim, de um regime que permite colocar à disposição do locatário financeiro todos os meios de defesa que, pela sua condição de comprador, pertencem ao locador financeiro. E com isto, colocar o locatário numa posição juridicamente mais equilibrada e protegida face a eventuais danos que possam ocorrer na sua esfera jurídica, proporcionados pelo incumprimento do vendedor. E é o sentido do preceituado no nº 1 do artigo 592º do CC: “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores ou noutras disposições da lei, o terceiro que cumpre a obrigação só fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver garantido o cumprimento, ou quando, por outra causa, estiver
diretamente interessado na satisfação do crédito.”99
E uma vez que o locatário tem interesse direto na satisfação do crédito, o nº 1 do artigo 593º do CC estabelece o alcance da subrogação legal: “O sub-rogado adquire, na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam.”
Uma última questão parece-nos meritória da nossa atenção: será esta subrogação uma mera faculdade que serve ao locatário se este pretender lançar mão, ou trata-se de um poder/dever, impondo ao locatário a obrigatoriedade de a fazer valer? LEITE DE CAMPOS considera que o locatário “parece não ter só o direito de fazer valer os seus direitos” como terá mesmo o “dever de” os fazer valer contra o fabricante-vendedor,
justificando que se assim não for terá aquele de suportar prejuízos que daí possam ocorrer100.
A matéria tem, de facto, importante relevância. O problema coloca-se porque a letra do art. 13º do Decreto-Lei nº 149/95 induz-nos literalmente numa faculdade. A utilização pelo legislador do verbo transitivo “poder” traduz-nos uma possibilidade e não um dever. Importa perceber que, no caso da não adoção de uma conduta por parte do locatário contra o vendedor do bem poderá implicar os prejuízos que decorrem do defeito não comunicado. E isso afetará, com certeza, a esfera do locador, proprietário do bem. Acreditamos, pois, que, contra a referência indicadora de uma mera faculdade aposta na letra do art. 13º, é
necessário interpretarmos este poder como um verdadeiro dever, como um verdadeiro ónus101 que recai sobre
o locatário.
2.1 – MEIOS DE TUTELA DO LOCATÁRIO.
No seu comentário à STS de 24 de mayo de 1999 M.J. MARÍN LÓPEZ já nos dizia que relativamente
aos três sujeitos que existem na operação económica do “leasing” , a saber, o vendedor, o comprador e
locador financeiro e o locatário, “la exoneración de responsabilidad del segundo respecto del tercero, sin
otorgamiento de médios defensivos al tercero contra el primero, en cuanto a la idoneidad de la cosa entregada, conduciría a una intolerable indemnidad del vendedor y a un desamparo odioso del usuario”.102
98 Sobre esta temática ver VARELA, João de Matos Antunes Varela, Das obrigações... ob. cit. pp. 76 e ss.
99 Art.º 592º do Código Civil.
100 Cfr. CAMPOS, Diogo Leite de, ob. Cit., p. 104.
101
Veja-se, por exemplo o acórdão da Relação de Guimarães, de 06.10.2004 que refere “que cabe ao locatário acionar o produtor-vendedor pelos defeitos da coisa (art. 13º), tendo mesmo o ónus de o fazer, pois, caso contrário, suportará os prejuízos daí decorrentes.”
Apud MORAIS, Fernando de Gravato, ob. cit, p. 192.
102 M.J.Marín López, ”Comentário a la STS de 24 de mayo de 1999. Leasing: objeto defectuoso. Resolución por el usuário de los contratos de compraventa y de arrendamiento financiero. Consecuencias”. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Madrid, Ed. Civitas, 1999, núm. 51, § 1391, pp. 1141 a 1153.
Cumpre, por ora, perceber como pode reagir o locatário financeiro se o bem padecer de vícios, se, eventualmente, existirem desconformidades. Debrucemo-nos, pois, nos meios de defesa do locatário, atenta a necessidade de colocar em prática o regime do artigo 13º do Decreto-Lei nº 149/95.
A conjugação dos artigos 12º e 13º do diploma supra referido, tal como já analisada, é a nossa
premissa para a obtenção de uma resposta. De facto, uma vez que o locador financeiro não responde pelos vícios, é atribuída ao locatário financeiro a possibilidade de exercer contra o vendedor todos os direitos
resultantes do contrato de compra e venda.103 Esta subrogação legal104 dos direitos do locador financeiro ao
locatário corresponde, no fundo, à situação de um adquirente, tratando-se o locatário como se este fosse o comprador do bem, podendo este fazer-se valer de todos os direito que competem àquele.
O locatário financeiro, no caso de desconformidade do bem, pode, assim, fazer-se valer de meios de ação perante o vendedor do bem: exigir deste o cumprimento do contrato; a reparação ou a substituição do
bem, nos casos em que tal é admissível105; a redução do preço do bem; a resolução do contrato de compra e
venda. Relativamente à reparação e à substituição do bem, não existem divergências na doutrina quanto à sua legitimidade, uma vez que o exercício destes direitos não implica qualquer repercussão no contrato de locação financeira. Já no que diz respeito à redução do preço e à resolução do contrato de compra e venda existem na doutrina posições divergentes, que adiante analisaremos.
O regime aplicável aos dois primeiros direitos do locatário encontra-se nas regras aplicáveis à venda de coisa defeituosa, presente nos artigos 913º e ss. do CC. Assim, estando o locatário na posição do locador/comprador e vendo-se impossibilitado de ver cumprido o contrato, este tem como primeira forma de reagir exigir junto do vendedor do bem a reparação do mesmo ou, se a reparação não for exequível e o bem for de natureza fungível, a substituição do mesmo. Trata-se, pois, de uma situação de incumprimento temporário, uma vez que resolvida a reparação ou a substituição do bem, a posição do locatário volta à situação anterior à do aparecimento do defeito.
2.2 – A REDUÇÃO DO PREÇO E A RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
Atentemos a posição assumida por autores como CALVÃO DA SILVA106 e GRAVATO MORAIS107,
que consideram ser a redução do preço e a resolução do contrato de compra e venda duas das ações possíveis de atribuir ao locatário financeiro, analisando ainda a opinião contrária de autores como RUI PINTO DUARTE e J. DELGADO ECHEVERRÍA.
Ora, esta tomada de posições face ao vendedor e, especificamente no contrato de compra e venda, poderá ter determinados efeitos na esfera do contrato de locação financeira. De facto, se o locatário exercer o direito ao exato cumprimento do contrato, sendo o bem reparado ou substituído pelo vendedor, como já supra concluímos, esta situação não afeta em nada o contrato de locação financeira. Já no que diz respeito aos
103 Cfr. Artigo 13º do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de Junho.
104 Cfr. MORAIS, Fernando de Gravato, ob. cit. pp. 197.
105
O artigo 914º do CC dispõe que a substituição da coisa defeituosa apenas acontece quando se tratam de bens fungíveis – Cfr. Pedro Romano Martinez, Cumprimento defeituoso.. ob. cit. p. 353: “Trata-se de uma limitação perfeitamente justificável; de facto, sendo coisa fungível aquela que pode ser substituída por outra da mesma natureza (vd. supra nº 20.c)), do ponto de vista jurídico não se concebe a exigência de substituição de uma coisa infungível”.
106 Cfr. João Calvão da Silva, ob. cit. p. 24.
107
outros dois direitos resultantes do cumprimento defeituoso, ou seja, o direito que o locatário tem de exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, mais uma vez a doutrina diverge, sendo provavelmente uma das questões mais debatidas em toda a matéria da locação financeira. De facto, já RUI PINTO DUARTE, no momento de transição de diplomas, criticou a falta de esclarecimento nesta matéria, sobretudo na falta de
empenho do legislador na proteção dos locatários.108 Para este autor, o Decreto-Lei nº 171/79 não permite
aferir da possibilidade de o locatário poder resolver o contrato de compra e venda e, subsequentemente, “fazer caducar” o contrato de locação financeira. E tal dúvida permaneceu no projeto e no texto final do
Decreto-Lei nº 149/95109.
Apesar desta lacuna normativa, quando questionado sobre a subrogação legal dos direitos do locador financeiro no locatário financeiro, RUI PINTO DUARTE entende não se tratar de uma subrogação plena, uma vez que “a atribuição do direito de resolução da compra e venda ou da empreitada ao locatário
equivaleria à frustração dos interesses do locador, o que parece inadmissível.”110
CALVÃO DA SILVA entende que, por forma a “equilibrar as coisas e a não colocar o locatário numa posição injustificadamente onerosa”, o locatário “pode propor diretamente contra o vendedor todas as ações que, enquanto adquirente da coisa, competiriam ao locador-proprietário, contempladas no artigo 913º e segs.
do Código Civil: anulação da venda, redução do preço (actio quanti minoris), indemnização do dano,
reparação ou substituição da coisa.”111
Justifica essa posição pela observância do artigo 913º e seguintes do código civil.
Na opinião de GRAVATO MORAIS está subjacente a ideia de que não restam dúvidas quanto à admissibilidade destes dois meios de ação que o locatário financeiro pode lançar mão contra o vendedor. De facto, se assim não fosse “o locatário financeiro ficaria coarctado do exercício de tais direitos junto do
vendedor” e, igualmente grave, “manter-se-ia obrigado a pagar as rendas ao locador”.112
LEITE DE CAMPOS, referindo-se ao anterior regime do Decreto-Lei nº 171/79, diz-nos que na sequência do artigo 23º desse diploma, os contratos de locação financeira determinam que “ao locatário competirá exercer qualquer ação ou direito contra o fornecedor por incumprimento deste, nomeadamente para a recuperação das rendas eventualmente pagas, pedido de indemnização por danos emergentes e lucros
cessantes ou para obter rescisão da venda.”113
Esta opinião é partilhada maioritariamente pela doutrina estrangeira. Para GUTIÉRREZ GILSANZ, independentemente de ter origem nas normas do “Código de Comercio” ou no regime sobre o incumprimento das obrigações no Código Civil, deve-se procurar resolver a questão da subrogação
convencional incluir ou não a resolução da compra e venda com base na “inidoneidad” da coisa entregue.
Para este autor, o maior obstáculo para o reconhecimento deste direito ao locatário financeiro em Espanha nasce do facto de que a resolução da compra e venda compreende em si uma ação que é difícil de se imaginar ser exercida por um terceiro alheio ao contrato. No entanto, se este direito for negado ao locatário, e tendo em conta o desinteresse que o locador financeiro tem no bem, poderíamos estar perante uma verdadeira injustiça e desequilíbrio, colocando o locatário numa posição muito frágil e perigosa de permanecer com uma
108
Cfr. DUARTE, Rui Pinto, ob. cit. p. 185.
109Idem.
110 Cfr. DUARTE, Rui Pinto, ob. cit. p. 57.
111 Cfr. João Calvão da Silva, ob. cit. p. 24.
112 Cfr. MORAIS, Fernando de Gravato, ob. cit. pp. 199 e 200.
coisa defeituosa, sem qualquer utilidade para si.114No entanto, para este autor a resolução do contrato de compra e venda resulta claro como um direito do locatário financeiro, constituindo-se como a demostração
mais notável da subrogação que resulta do contrato de locação financeira.115 Este autor identifica ainda
muitos dos formulários dos contratos de locação financeira como omissos relativamente a esta questão. E quanto aos poucos que se referem a esta ação de resolução da compra e venda pelo locatário, estes, por norma, deixam claro que o facto de o locatário poder exercer tal ação de resolução não impede que tenha de continuar a pagar as rendas do contrato de locação financeira, e o cumprimento de todas as obrigações decorrentes do mesmo., chegando mesmo a exigir o pagamento do valor residual a título de opção de
compra. Tal conceção foi, segundo o autor, ultrapassada.116
GONZÁLEZ CASTILLA também nos fala sobre a admissibilidade de algumas locadoras financeiras preverem nos seus contratos a subrogação dos seus direitos ao locatário financeiro, à exceção da resolução do contrato de compra e venda. E este autor identifica o receio que as sociedades de leasing tinham em que, através da resolução da compra e venda, ficassem privadas da sua garantia (a coisa locada) e o risco de
recuperar o capital financiado ao locatário.117
No entanto, para alguns autores permanece a dúvida quanto à legitimidade de resolução do contrato de compra e venda pelo locatário: J. DELGADO ECHEVERRÍA considera duvidosa esta faculdade do