A doutrina da imanência busca justificar dogmaticamente o reconhecimento de limites não expressamente previstos no texto da Constituição, tendo sido elaborada com base em duas premissas genericamente aceitas no pensamento jurídico: i) a ideia de que os direitos fundamentais não são absolutos nem podem ser invocados em todas as situações; e, ii) a noção de que os direitos das pessoas devem ser harmonizados entre si.
Cuida-se de formulação que surgiu no constitucionalismo germânico para explicar as limitações dos direitos não submetidos à reserva legal, destacando a ideia de que há limites que defluem da sua própria natureza e da necessidade de conciliação destes com outros direitos e valores protegidos constitucionalmente.157
A palavra imanente expressa a qualidade do que é intrínseco, natural e indispensável. Nessa perspectiva, “imanentes seriam todas aquelas
157 Como informa GAVARA DE CARA, Juan Carlos, os limites imanentes, em princípio, não deveriam ser conceituados como equivalentes exatos dos limites internos dos direitos fundamentais. Os limites internos dos direitos “estão expressos formalmente no texto constitucional, não podendo ser considerados nas hipóteses de limitação aos direitos fundamentais em sentido estrito, já que equivalem a posições de não-direito que formariam parte do pressuposto de fato da norma, que estabelece o direito fundamental”. Todavia, logo no limiar da vigência e interpretação da Lei Fundamental, os limites internos — “no sentido de inerentes aos direitos fundamentais” —, vieram a ser identificados com os limites imanentes. “Este fato possibilitava a existência de limites internos aos direitos fundamentais sem que estivessem estabelecidos direta e expressamente pela Constituição. Deste modo permitia-se que a existência de limites internos que também equivaliam a posições de não- direito, mas que não eram identificáveis a partir dos pressupostos de fato das normas constitucionais que estabeleciam direitos fundamentais”. Essa formulação, como informa o referido autor, é tributária dos aportes de dois juristas da Escola de Kiel: LARENZ, Karl e, principalmente, SIEBERT, Wolfgang. Este último engendrou um conceito de direito subjetivo alternativo à visão clássica que o considera um poder atribuído à vontade. Para o pensamento tradicional, o direito subjetivo e o dever jurídico são duas categorias autônomas e separadas. Siebert, de modo diverso da lição convencional, sustenta que direito e dever devem ser pensados como uma só posição jurídica: o status. O status é uma posição jurídica ativa quando gera direitos, e passiva quando é fonte de deveres. Siebert defendeu, ainda, que o direito guarda relação com a função social que desempenha o indivíduo, a qual determina seus limites de exercício. Nessa linha de princípio, Siebert critica a teoria externa, propugnando que os limites são elementos internos aos direitos, cujo “conteúdo deveria ser determinado a partir do ordenamento concreto”, de modo que “o direito em sentido subjetivo é relativo, seu conteúdo dependerá das circunstâncias do caso concreto, sendo determinado através de uma atividade interpretativa e de decisões judiciais”. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos
características que estão vinculadas inseparavelmente com a propriedade específica de um objeto, de tal modo que não supera, não sobressai ou infringe seus limites”.158
Como assinala Gavara de Cara, a ideia de imanência “parte do fato de que cada direito fundamental comporta em si mesmo determinados limites”, de modo que “para exercer direitos fundamentais seria necessária a configuração jurídica das relações sociais que garantem os direitos fundamentais”.159 Como
desdobramento dessa proposição, passou-se a distinguir duas modalidades de limites dos direitos fundamentais: os imanentes e os “exmanentes”.160 Estes
últimos seriam os limites explicitados no texto constitucional ou nas leis reguladoras, enquanto os limites imanentes são limites não escritos, que dimanam da própria essência dos direitos fundamentais, estando compreendidos em sua estrutura interna.
Para além dessa caracterização simplificada, há diversas construções dogmáticas e pretorianas visando a explanar e a justificar os limites imanentes. Passa-se a analisar, a seguir, algumas da mais importantes.
A jurisprudência germânica veio a empregar a noção de limites imanentes poucos anos após a entrada em vigor da Lei Fundamental. O Tribunal Superior Administrativo, no limiar da década de cinquenta, engendrou a tese da “cláusula da comunidade”, que se traduzia no pressuposto de que os direitos fundamentais não poderiam ser invocados quando seu exercício colocasse em risco bens jurídicos relevantes para a comunidade. Entendeu-se que tais bens comunitários eram imanentes aos direitos fundamentais, integrando sua estrutura interna.161
Essa visão foi objeto de severas críticas no plano dogmático, destacando-se que a noção de cláusula da comunidade promove uma inversão da ordem constitucional, porquanto acarreta que os interesses individuais sejam tutelados apenas de forma posterior e condicionada à proteção dos interesses comunitários.162 Ademais, salientou-se que a referida cláusula, dada sua
abertura e indeterminação, viabiliza o decisionismo e a arbitrariedade, implicando um grave risco para a segurança jurídica.163 Nessa linha de princípio,
sustentou-se que a cláusula da comunidade amplia de modo indeterminado as competências do legislador e coloca os direitos fundamentais à mercê dos poderes públicos, tendo em vista que o controle de constitucionalidade deixa de ser parâmetro normativo, ficando dependente apenas da identificação dos 158 Idem, ibidem, p. 273. 159 Idem, ibidem. 160 Idem, ibidem, p. 274. 161 Idem, ibidem. 162 Idem, ibidem. 163 Idem, ibidem.
supostos interesses comunitários.164 Além disso, conforme destaca Gavara de
Cara, o que mais fragiliza a tese da cláusula da comunidade é a carência de base constitucional a ampará-la, pois que na Lei Fundamental não há norma que justifique a utilização desses fundamentos para o fim de limitar os direitos fundamentais.165
Progressivamente, o Tribunal Administrativo foi-se afastando da concepção da cláusula da comunidade como parâmetro de determinação dos limites imanentes. Ainda na década de cinquenta, o Tribunal entendeu que os direitos ostentavam limites imanentes derivados dos direitos de terceiros, da ordem constitucional e da lei moral (que constituem a cláusula restritiva do art. 2, par. 1, da Lei Fundamental).166 Na década de sessenta, uma outra decisão
sobre liberdade artística veio a demonstrar que a noção de limites imanentes, nessa etapa, ainda não tinha um perfil claro, pois se entendeu que os direitos fundamentais não sujeitos à reserva legal podiam ser limitados visando à defesa de outros direitos e bens necessários para a comunidade estatal.167 Em 1975,
firmou-se no Tribunal Administrativo tese convergente com a adotada pelo Tribunal Constitucional, tendo-se entendido que os direitos fundamentais podiam ser limitados com base na unidade da Constituição e na ordem de valores por ela estabelecida.168
O Tribunal Constitucional alemão também veio a recorrer ao conceito de limites imanentes para explicar as intervenções legislativas à margem de
164 Essas críticas são enumeradas por GAVARA DE Cara, Juan Carlos, ibidem, p. 173.
165 Como informa o autor, um ponto nodal no debate acerca dos limites imanentes na dogmática germânica consiste em determinar se estes podem ser extraídos da Constituição. A tese majoritária afirma que os limites imanentes podem ser associados aos três critérios limitadores enunciados no parágrafo 1º do art. 2 da Lei Fundamental, que dispõe “Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outrem e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral”. Esta cláusula ficou conhecida como cláusula medida (soweit-klause). A propósito do referido dispositivo, formaram-se duas interpretações: Uma primeira tese — defendida, entre outros, por Friedrich Klein — advoga que tal cláusula limitadora é aplicável a todos os direitos fundamentais, à medida que o art. 2º deve ser entendido como um princípio geral de liberdade, do qual defluem todos os direitos fundamentais. Uma vez que todos os direitos são desdobramentos desse direito geral e básico ao livre desenvolvimento da personalidade, os limites a serem aplicados a todos são os mesmos; a segunda tese — defendida por Günther Dürig — apregoa que os limites enunciados no art. 2 devem ser aplicados aos outros direitos fundamentais indiretamente. Para Dürig, o referido preceito teria dupla função. De um lado, servir como cláusula de abertura para direitos não enumerados e, de outro, ser empregado como regra de interpretação jurídico-objetiva aplicável aos limites imanentes dos direitos fundamentais em geral, nas hipóteses em que seu exercício se revelasse arbitrário. Ibidem, p. 174 et seq.
166 Sentença de 5 de dezembro de 1958 (BVerwGE 7, 358 (361)). Apud GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ibidem, p. 173.
167 Sentença de 7 de dezembro de 1966. Apud GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ibidem.
168 Sentença de 7 de outubro de 1975 (BVerwGE, 49, 202). Apud GAVARA DE CARA, Juan Carlos, ibidem.
habilitações constitucionais expressas, mas, desde o início, adotou postulados diversos, refutando a possibilidade de valores não estipulados constitucionalmente limitarem os direitos fundamentais.
Nessa matéria, o precedente basilar foi o caso Mephisto.169 No afamado
julgamento, o Tribunal entendeu que o direito à liberdade de expressão artística – em relação ao qual a Lei Fundamental não contempla cláusula de reserva –, não poderia ser relativizado com fundamento em parâmetros destituídos de fundamento constitucional.170 Recusou-se, assim, a formulação
dos limites imanentes determinados pelos interesses comunitários, que houvera prevalecido no Tribunal Administrativo.
Não obstante isso, naquela mesma decisão, restou assentada a premissa de que a ordem constitucional não contempla direitos ilimitados, de modo que mesmo os direitos fundamentais não submetidos à reserva de lei ostentam limites. Em outra sentença, o Tribunal Constitucional reafirmou a orientação:
A garantia da liberdade do art. 4.1 da LF deriva, como todos os direitos fundamentais, da imagem (bild) do homem estabelecida na Lei Fundamental; isto é, com homem como responsabilidade auto-responsável que se desenvolve livremente dentro da
comunidade social.
Esta vinculação do indivíduo, à comunidade, reconhecida pela Lei Fundamental, faz aplicáveis também, aos direitos reconhecidos
sem reservas, certas limitações externas.171
Essa visão, contudo, não significava atribuir aos interesses comunitários um valor prevalente em relação aos individuais. O cerne da construção articulada na jurisprudência do Tribunal Constitucional é a noção de que os direitos fundamentais não submetidos à reserva legal somente podem ser limitados para tutelar outros bens e valores de estatura constitucional. Em outros termos, as limitações impostas pelo legislador apenas poderiam ser entendidas como “configuração de uma delimitação estabelecida pela própria Constituição”.172 Nesse sentido, o Tribunal consignou que:
Só os direitos fundamentais de terceiros que entrem em colisão e outros valores jurídicos de grau constitucional, tendo em vista a unidade da Constituição e a ordem de valores por ela protegida,
169 Uma descrição mais detalhada do teor dessa decisão pode ser encontrada em PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional…, op. cit, Capítulo IV.
170 GAVARA DE Cara, Juan Carlos. Derechos fundamentales y..., op. cit., p. 282.
171 BVerfGE, 32, 98, 108. Apud GUERRERO, Manuel Medina. La vinculación negativa..., op. cit., pp. 48-49.
são suscetíveis de limitar também, em determinadas relações, os
direitos fundamentais reconhecidos como ilimitáveis.173
Nessa perspectiva, a teoria da imanência tal como concebida pelo Tribunal Constitucional pressupõe que, havendo conflito entre direitos e bens constitucionais, deve ser afastado o que possui menor peso, o que há de ser determinado com recurso ao método da ponderação, observando-se o imperativo de proporcionalidade.174
No plano dogmático, algumas teorias sobre os limites imanentes destacam-se por sua singularidade.
Peter Häberle, como se viu anteriormente, busca conciliar o método da ponderação de interesses com a noção de que os direitos são irrestringíveis. Dessa forma, o autor concebe os limites imanentes dos direitos fundamentais como limites identificados a partir de um processo de interpretação que tenha em conta a complexidade da Constituição, considerando sua conexão com todos os bens e valores por ela protegidos.
Na visão de Häberle, os limites imanentes demarcam o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Dessa junção dos conceitos de conteúdo essencial e limites imanentes deflui a categoria por ele denominada de “limites dos direitos fundamentais conforme à essência”.175 Em última análise, isso implica que “todo
o direito fundamental seja conteúdo essencial”,176 de modo que a determinação
dos limites imanentes não é realizada a partir de uma perspectiva exterior ao direito, mas sim mediante uma interpretação que tenha em conta a totalidade da Constituição. Por isso, as leis que regulam os direitos fundamentais não têm natureza constitutiva, limitando-se a interpretar o conteúdo do direito estabelecido na Constituição. Assim, o legislador, ao identificar os limites aos direitos, demarca seu próprio conteúdo.
173 BVerfGE, 28, 243, 261. Apud Guerrero, Manuel Medina, ibidem.
174 Como informa BACIGALUPO, Mariano, o TC entende que a fixação de limites imanentes está sujeita à reserva de lei: “Com efeito, após um momento inicial de sua jurisprudência, em que se afirmou que os ‘imites imanentes’ delimitavam o âmbito de proteção do direito fundamental, o Tribunal Constitucional Federal vem já há bastante tempo sustentando que, em qualquer caso, ditos limites estão submetidos à reserva de lei genérica, ainda que sem especificar se isso é assim em virtude de os conceber como uma limitação em sentido estrito ou, ainda, concebendo-os como uma mera delimitação do campo de garantia do direito, em virtude da teoria da essencialidade”. La aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes” a los derechos fundamentales sometidos a reserva de limitación legal: a propósito de la sentencia del tribunal administrativo federal alemán de 18 de octubre de 1990. Revista
Española de Derecho Constitucional, n.38, 1993, p. 304.
175 HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido..., op. cit., p. 51 et seq. 176 CRUZ, Rafael Naranjo de la. Los límites de los..., op. cit., p. 92.
Outro autor germânico, Hans-Ulrich Gallwas, emprega a noção de abuso de
direito na determinação dos limites imanentes dos direitos fundamentais.177-178O
abuso de direito, que se caracteriza pelo exercício de um direito visando à finalidade diversa daquela que orienta sua proteção jurídica, significa que certas ações que aparentemente consistiriam em formas de exercício de direitos não estejam amparadas pelo ordenamento. Gallwas defende que há abuso de direitos fundamentais sempre que estes são exercidos de modo lesivo a certos interesses alheios dignos de proteção.179 Esses interesses alheios podem ser,
segundo o autor, i) de outro titular de direitos, ii) da comunidade ou iii) do Estado. É a identificação do que constitui violação desses interesses alheios que permite determinar os limites dos direitos, mediante a qualificação das ações que, por caracterizarem-se como abuso de direito, são destituídas de proteção constitucional.
Na doutrina portuguesa, José Carlos Vieira de Andrade apresenta uma lição acerca dos limites imanentes que, por sua especificidade e influência na doutrina brasileira,180 merece ser mencionada. O autor recusa a ideia de que os
limites imanentes seriam “limites de não perturbação”, determinados pela coexistência de diversos direitos, sob o argumento de que essa leitura não permite distinguir de forma adequada o fenômeno das colisões dos limites imanentes. Não aceita, tampouco, a possibilidade de aplicar-se a “cláusula de comunidade”, uma vez que a indeterminação e vagueza dessa fórmula não conduz a uma interpretação racional e controlável da Constituição. Vieira de Andrade ilide, ainda, a ideia de que os limites dos direitos fundamentais podem ser traçados pelas “leis gerais” – como defende Häberle –, afirmando que essa tese promove uma inversão da hierarquia das normas e coloca os direitos fundamentais à disposição do legislador.181 Sustenta, nessa perspectiva, que a
determinação dos limites imanentes é:
Um problema de interpretação dos direitos constitucionais que prevêem cada um dos direitos fundamentais. O que se pergunta em cada caso é se o programa normativo do preceito em causa inclui ou não um certo aspecto ou modo de exercício, isto é, até
177GALLWAS, Hans-Ulrich. Der Missbrauch von grundrechten. Berlin: Duncker & Humblot, 1967. Apud GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y..., op. cit., p. 278 et seq.
178 Uma visão abrangente da temática do abuso de direitos fundamentais pode ser encontrada em VIÑAS, Antoni Rovira. El abuso de los derechos fundamentales. Barcelona: Península, 1983.
179 CRUZ, Rafael Naranjo de la. Los límites de los..., op. cit., p. 88 et seq.
180SARMENTO, Daniel. A ponderação de..., op. cit., pp. 100-102; BARROS, Suzana de Toledo.
O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 166 et seq.
onde vai o domínio de proteção (a hipótese da norma). Se num caso hipotético ou concreto se põe em causa o conteúdo essencial de outro direito, se se atingem intoleravelmente valores comunitários básicos ou princípios fundamentais da ordem constitucional, deverá resultar para o intérprete a convicção de
que a proteção constitucional não quer ir tão longe.182
Assim, na visão de Vieira de Andrade, os limites imanentes são determinados a partir daquelas situações em que inequivocamente não se pode cogitar da aplicação do direito fundamental. Consoante seu raciocínio, nesses casos o problema das colisões não deve considerado. Pode-se inferir portanto, que, para o autor, os limites imanentes são o mesmo que o âmbito máximo de proteção do direito.
A partir da análise das concepções aqui inventariadas, é possível constatar que o conceito de limites imanentes, de um modo geral, é condicionado pela visão que se adote sobre o problema da restringibilidade dos direitos fundamentais. De fato, a imprecisão conceitual que cerca os limites imanentes nada mais é do que um reflexo da discussão teórica, de fundo, relativa à possibilidade lógica de restringir os direitos fundamentais sem reserva legal.
Assim, não é por acaso que um dos problemas capitais que se coloca em relação aos limites imanentes é precisamente o de saber se são autênticos limites ou se, diversamente, traduzem apenas as fronteiras do direito. Esta questão nada mais é do que a transposição da contenda teoria externa/interna para o plano mais específico do esforço explicativo dos limites imanentes.
Para os que defendem a impossibilidade lógica de se restringirem direitos fundamentais não sujeitos a reserva legal, a tendência será afirmar que os limites imanentes são limites internos, que se confundem, em última análise, com a esfera de proteção do direito que pode ser extraída da Constituição. É certo que os mecanismos explicativos do exercício hermenêutico que conduz à fixação dessas fronteiras não são objeto de consenso, mas há certa convergência entre os adeptos da teoria interna no sentido de identificar os
182 O autor fala em limites imanentes implícitos dos direitos, que existem “...sempre que (e apenas quando) se possa afirmar, com segurança e em termos absolutos, que não é pensável em caso algum que a Constituição, ao proteger especificamente um certo bem através da concessão e garantia de um direito, possa estar a dar cobertura a determinadas situações ou formas do seu exercício; sempre que, pelo contrário, deva concluir-se que a Constituição as exclui sem condições nem reservas”. ANDRADE, José Carlos Vieira de, idem, ibidem, p. 286. E em limites imanentes expressos, para referir aos limites previstos expressamente no texto constitucional, “...como acontece, por exemplo, no caso do dever de pagar impostos em relação ao direito de propriedade”. Idem, ibidem, p. 284. É interessante observar que a expressão “limites imanentes expressos” vai de encontro à tendência da doutrina majoritária, que concebe os limites imanentes como limites não escritos.
limites imanentes como marcos que balizam o conteúdo do direito desde seu interior.
Para aqueles que, diversamente, se posicionam no sentido de serem os direitos restringíveis, os limites imanentes são entendidos como limites
externos, estranhos ao conteúdo do direito. Essa é, por exemplo, a visão de
Medina Guerrero, que sustenta que os limites imanentes “se concebem como um elemento alheio, estranho ao conteúdo do direito, com o qual deve ser confrontado e sopesado”, de modo que não podem ser considerados “elementos integrantes do conteúdo do direito”.183 Essa também é a visão de Canotilho, para
quem “limites imanentes são o resultado de uma ponderação de princípios constitucionais conducente ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que, prima facie, cabia no âmbito prospectivo do direito, liberdade e garantia”.184 De acordo com esse raciocínio, os limites imanentes
seriam determinados após o processo de ponderação, quando se identifica a esfera de proteção definitiva do direito.
Todavia, cabe sublinhar que certos autores representativos da teoria externa, como Alexy e Borowski,185 não chegam nem mesmo a abordar o