Validade e Normas de Produção Jurídica

Tudo o que é qualificado como direito posto integra o ordenamento jurídico, ao passo de que tudo aquilo que não recebe essa qualificação é alheio à realidade jurídica, não interessando ao cientista do Direito, uma vez que não compõe seu objeto de estudo.

Ao longo do século XX, vários autores de Teoria Geral do Direito buscaram expressar suas conclusões acerca do modo como o sistema jurídico regula sua própria existência. Para isso, foram formulados diversos conceitos, classificações e nomenclaturas.

Herbert Hart, por exemplo, visualizou dois tipos de normas no sistema jurídico. O primeiro grupo estaria voltado à regulação da conduta dos indivíduos do corpo social, estabelecendo as formas como se operam os direitos e deveres dos cidadãos. Seriam normas que regulariam as condutas intersubjetivas das pessoas. Hart as chamou de “normas primárias”. O outro grupo de regras seria composto por aquelas que estatuem como os cidadãos podem alterar as normas primárias, criando novas normas, modificando ou extinguindo outras já existentes. Seria a classe das “normas secundárias”. Nas palavras do autor inglês:

Por força de regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo primário ou básico, aos seres humanos é exigido que façam ou se abstenham de fazer certas acções, quer queiram quer não. As regras do outro tipo são em certo sentido parasitárias ou secundárias em relação às primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as regras antigas, ou determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua aplicação.49

Riccardo Guastini também utiliza a classificação de normas primárias e normas secundárias, embora com alguma distinção terminológica. Guastini prefere chamar o

segundo grupo de “normas de produção jurídica”, em contraposição ao primeiro grupo – normas de conduta. Vejamos:

El derecho moderno – a diferencia de otros sistemas normativos (más simples) – regula también, entre otras cosas, su propia creación y aplicación. Este significa que el derecho, junto a las normas (llamadas ‘primarias’) que regulan la conducta de los ciudadanos, incluye también una larga serie de normas (llamadas ‘secundarias’) que regulan la creación y aplicación del proprio derecho por parte de los órganos del estado.

Pues bien, se llaman ‘normas sobre la producción jurídica’ precisamente las normas que regulan la creación de (otras) normas 50

Foi, contudo, com Norberto Bobbio que a dicotomia entre normas primárias e secundárias ganhou maior expressão entre nós. O jusfilósofo italiano assim se pronuncia sobre o tema:

De fato, esses ordenamentos não possuem apenas normas que regulam o comportamento dos membros da sociedade, mas também normas que regulam a produção jurídica, isto é, normas que regulam o modo pelo qual deve ser normado o comportamento dos súditos (temos então uma regulamentação da regulamentação – poder-se-ia dizer: uma regulamentação ao quadrado). A doutrina jurídica distingue essas duas categorias de normas, qualificando-as respectivamente como regras de comportamento e como regras de estrutura ou de organização.51

Os autores mencionados, apesar de utilizarem nomenclaturas distintas, visualizam, dentro do sistema do direito positivo, normas que tem a precípua função de regular a criação de novos enunciados, bem como os mecanismos pelos quais o sistema mantém sua coesão, corrigindo eventuais distorções e expurgando o conteúdo que não foi produzido de acordo com as regras do jogo52.

No que toca à diferenciação entre regras de comportamento e regras de estrutura, contudo, não vemos razões ontológicas que justifiquem a dicotomia. Isso porque, tanto as regras de comportamento, quanto as de estrutura estão voltadas à

50 _{GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona:}

Editorial Gedisa, 1999. p. 319

51 _{BOBBIO, 1995, p. 162, nota 9.}

52 _{Fabiana Del Padre Tomé explica que “[a teoria dos jogos] é extremamente útil [...] na medida em}

que evidencia o caráter autônomo dos diversos jogos, não podendo um jogo explicar ou interferir nas proposições de outro”. In: A prova no direito tributário. 2 ed. São Paulo: Noeses, 2008. p. 22.

regulação de condutas. As primeiras dirigem-se às condutas intersubjetivas dos indivíduos, regulando os direitos e deveres dos participantes do jogo. As segundas, por seu turno, também se dirigem a regrar um comportamento: o de produção/extinção de enunciados.

Assim, em última análise, as regras de estrutura são, também, regras de comportamento, como bem observado por Cristiane Mendonça:

É bem verdade que a tônica do direito é a regulação da conduta humana, de modo que as unidades que o integram sempre estarão voltadas a reger – em algum aspecto, mediata ou imediatamente – o comportamento do homem, nas suas relações de intersubjetividade. Por esse ângulo, não há distinção a ser empreendida entre as unidades normativas.53

Em sentido semelhante, Tárek Moysés Moussallem também afirma que, tanto normas de conduta, quanto normas de comportamento, regulam condutas:

Cabe de pronto ressaltar que toda norma jurídica tem como vetor semântico a conduta humana. Dirige-se à conduta humana como escopo final (norma de conduta), volta à conduta humana com finalidade de pautar a produção normativa (norma de produção normativa), (...).54

Reclamamos atenção a estes aspectos porque, mais adiante, analisaremos a tipologia das novas normas processuais que versam sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. A partir das conclusões alcançadas, será possível estabelecer a importância e as consequências desse procedimento ser, ou não, observado pelo Órgão Judicante durante a enunciação da norma individual e concreta que reconheça eventual responsabilidade de terceiros por créditos tributários.

Retomando a questão da produção normativa.

Apesar de pequenas variações de pensamento e de um maior ou menor grau de aprofundamento do tema, os escritos positivistas parecem convergir em um ponto: o direito é um sistema voltado para si mesmo. É a característica autopoiética do

53 _{MENDONÇA, Cristiane. Competência tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 65.} 54 _{MOUSSALLEM, 2006. p. 77, nota 6.}

sistema de direito positivo. É dizer: o direito regula sua própria criação e busca fundamento de validade em suas próprias prescrições, não necessitando de fundamento em outros sistemas para afirmar-se como direito que é.

São justamente as chamadas “regras de estrutura” (Bobbio) ou “regras secundárias” (Hart) que conferem ao sistema de direito positivo sua configuração autopoiética. O direito é, então, um sistema autorreferencial, uma vez que são suas próprias normas que definem como os influxos de outros sistemas vão ingressar nos quadrantes do direito.

Partindo destes conceitos, entendemos com maior facilidade a questão relacionada à validade da norma jurídica e sua própria existência para o ordenamento jurídico. As normas de produção jurídica disciplinam a criação de novos enunciados prescritivos que farão parte do sistema de direito positivo. Sobre este ponto, Kelsen é preciso ao lecionar que “as normas de uma ordem jurídica devem ser produzidas por um ato especial de criação”55_.

Para que esses novos enunciados sejam tidos como válidos e, portanto, existam para o sistema, devem ser produzidos de acordo com o que prescreve a norma que fundamenta a sua validade, trata-se do “ato especial de criação” a que se refere Kelsen. Nota-se, portanto, que a nota de classe que um enunciado deve preencher para estar incluído no sistema do direito positivo é, justamente, ter sido produzido validamente (e, como é óbvio, não ter sido expurgado do sistema por outra norma). Por conseguinte, os limites entre o direito e o não direito são dados pelo fundamento de validade prescrito pelo próprio sistema. Essa é a maior expressão da característica autopoiética do direito.

As características que conferem ao sistema de direito positivo sua qualificação como “sistema autopoiético” foram bem enumeradas por Fabiana Del Padre Tomé:

A peculiaridade do sistema autopoiético confere-lhe as seguintes características: (i) autonomia: é capaz de subordinar toda mudança de modo que permaneça sua auto-organização; (ii) identidade: mantém sua integridade em relação ao ambiente, diferenciando-se deste ao determinar o que é e o que não é próprio ao sistema; (iii) não possui inputs e outputs: não é o ambiente que determina suas alterações, pois quaisquer mudanças

decorrem da própria estrutura sistêmica que processa as informações vindas do ambiente.56 (Grifo nosso)

Para que consigamos distinguir aquilo que é direito positivo daquilo que não é, suficiente, então, olharmos para o próprio sistema, mais especificamente para as chamadas “normas de produção jurídica”, na terminologia de Guastini. É essa classe de normas que nos dá as coordenadas para identificarmos o que pertence ao sistema.

A diferenciação entre o que é jurídico e aquilo que não merece esse predicado é relevante porque isso evitará confusões metodológicas em nível de discurso, na medida em que afastará das análises deste trabalho enunciados externos ao direito positivo. Não se dirá, por exemplo, que por razões econômicas o Fisco deve requerer a responsabilização de terceiros por créditos tributários. De igual modo, não se sustentará que presunções de fato — tão comuns na linguagem natural — sejam aceitas para construir normas individuais e concretas que impliquem a constituição de noveis devedores.

2.2 A Produção Normativa Ilícita como Ofensa à Norma de Competência e a