O artigo 3º, § 2º, III, da Lei nº 9.718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.144.469-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/8/2016 (recurso repetitivo) (Info 594).
Lei nº 9.718/98
A Lei nº 9.718/98, dentre outros assuntos, tratou sobre a contribuição para o PIS/PASEP e COFINS.
Esta Lei previu que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS seriam calculadas com base no faturamento da pessoa jurídica (art. 2º, caput).
Segundo o art. 3º, caput, faturamento seria igual a receita bruta.
Assim, pela Lei nº 9.718/98, a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS seria a receita bruta.
Verbas excluídas do conceito de “receita bruta”
O § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 listou uma série de verbas que devem ficar fora do conceito de
“receita bruta”, ou seja, são quantias que não deverão ser levadas em consideração no momento de se apurar a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.
Veja o que dizia o inciso III:
Art. 3º (...)
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;
Assim que a Lei nº 9.718/98 entrou em vigor, as empresas, com o objetivo de reduzir o valor que pagavam de contribuições, tentaram excluir da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS “os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”, com base neste inciso III.
Ocorre que o Fisco não aceitou, argumentando que as empresas somente poderiam ser beneficiadas com a referida exclusão depois que o Poder Executivo expedisse o regulamento da Lei. Assim, a Fazenda Nacional sustentou a tese de que o art. 3º, § 2º, III, da Lei nº 9.718/98 seria uma norma de eficácia limitada, não produzindo efeitos antes da regulamentação infralegal.
Como a regulamentação ainda não havia sido editada, não seria possível aplicar o dispositivo em questão.
MP 2.158-35
As empresas, que aguardavam ansiosamente a regulamentação, tiveram uma surpresa desagradável: em vez de fazer isso, o Presidente da República editou a MP 2.158-35 revogando o art. 3º, § 2º, III, da Lei nº 9.718/98.
O que isso representa?
Significa dizer que o art. 3º, § 2º, III, da Lei nº 9.718/98 foi “morto” antes de se “levantar”, ou seja, foi revogado antes de começar a produzir efeitos.
Segundo decidiu o STJ, a restrição legislativa do art. 3º, § 2º, III ao conceito de faturamento não teve eficácia no mundo jurídico, já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela MP 2.158-35, de 2001.
Logo, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, integram sim o conceito de receita bruta (faturamento) e devem ser incluídos na base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS.
Em sede de recurso repetitivo, o raciocínio acima foi sintetizado na seguinte tese:
O artigo 3º, § 2º, III, da Lei nº 9.718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.144.469-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/8/2016 (recurso repetitivo) (Info 594).
CONTRIBUIÇÕES
Contribuição ao INCRA e inexistência de diferenciação de alíquotas entre matriz e filial
O art. 2º, II, do DL 1.146/70 dispõe expressamente que a cooperativa que exerça atividade de indústria de laticínios está sujeita à contribuição devida ao INCRA à alíquota de 2,5% sobre a folha mensal dos salários de contribuição previdenciária de seus empregados.Assim, em regra, não há permissão para a diferenciação de alíquotas por estabelecimento ou CNPJ do contribuinte, ou seja, a alíquota e a base de cálculo da contribuição são uma só para
toda a pessoa jurídica, de acordo com a "atividade econômica preponderante" desenvolvida (art. 581, §§1º e 2º, da CLT).
Dito de outro modo, a diferenciação de alíquotas em razão da individualização de estabelecimentos por CNPJ próprio entre a matriz e a filial da empresa não se aplica, regra geral, em relação às contribuições devidas a terceiros previstas no art. 3º, da Lei nº 11.457/2007.
O escritório (filial) da indústria, a despeito de possuir CNPJ próprio, dela não se separa. Ao contrário, o escritório filial existe em função da matriz industrial, consubstanciando com ela uma única pessoa jurídica e com objetivo único.
STJ. 2 Turma. REsp 1.634.693-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/11/2016 (Info 594).
Imagine a seguinte situação hipotética:
"Leite Bom" é uma cooperativa que funciona como indústria de laticínios.
O art. 2º, II, do Decreto-Lei nº 1.146/1970 determina que ela, enquanto indústria de laticínios, deve pagar uma contribuição (tributo) que é destinada ao INCRA. Esta contribuição possui alíquota de 2,5%, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados.
Art. 2º A contribuição instituída no "caput " do artigo 6º da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5% (dois e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 1971, sendo devida sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas, inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas:
(...)
II - Indústria de laticínios;
Vale ressaltar que esta contribuição destinada ao INCRA possui a natureza jurídica de contribuição interventiva no domínio econômico, encontrando sua fonte de legitimidade no art. 149 da CF/88.
A contribuição destinada ao INCRA é também classificada como sendo uma espécie das "contribuições devidas a terceiros", sendo cobrada pela Receita Federal, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007:
Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.
(...)
§ 6º Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e a do salário-educação.
Diferenciação das alíquotas
Vale ressaltar que o percentual da alíquota da contribuição ao INCRA varia de acordo com a atividade econômica desenvolvida pela empresa. Vimos acima que, no caso da indústria de laticínios, a alíquota é de 2,5%, conforme previsto no art. 2º, II, do DL 1.146/70. No entanto, existem alíquotas menores para empresas que desempenham outras atividades econômicas.
Tese da empresa
A "Leite Bom" veio, então, com o seguinte argumento:
Nossa empresa é dividida em duas. Temos a empresa matriz (indústria de laticínios - CNPJ:
XX.XXX.XXX/0002-56) e uma filial (escritório administrativo - CNPJ: YY.YYY.YYY/0001-75).
No que se refere aos empregados que trabalham na matriz (indústria de laticínios), eu aceito pagar a alíquota de 2,5% porque se enquadra no art. 2º, II, do DL 1.146/70. No entanto, no que se refere aos trabalhadores da filial, o correto é que eu pague uma alíquota menor (de 0,2%) porque eu não desenvolvo lá atividades de indústria de laticínios, razão pela qual eu não me enquadro no art. 2º, II, do referido DL.
Assim, segundo alegou a indústria, o enquadramento, para efeito de se atribuir as alíquotas de contribuição ao INCRA, deve ser feito por estabelecimento e individualmente para cada CNPJ, não havendo que ser global para toda a empresa.
A tese da empresa foi aceita pelo STJ?
NÃO.
O art. 2º, II, do DL 1.146/70 dispõe expressamente que a cooperativa que exerça atividade de indústria de laticínios está sujeita à contribuição devida ao INCRA à alíquota de 2,5% sobre a folha mensal dos salários de contribuição previdenciária de seus empregados.
Assim, em regra, não há permissão para a diferenciação de alíquotas por estabelecimento ou CNPJ do contribuinte, ou seja, a alíquota e a base de cálculo da contribuição são uma só para toda a pessoa jurídica, de acordo com a "atividade econômica preponderante" desenvolvida (art. 581, §§1º e 2º, da CLT).
O escritório (filial) da indústria, a despeito de possuir CNPJ próprio, dela não se separa. Ao contrário, o escritório filial existe em função da matriz industrial, consubstanciando com ela uma única pessoa jurídica e com objetivo único.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.634.693-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/11/2016 (Info 594).
Veja a redação da CLT:
Art. 581 (...)
§ 1º Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades será incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes sucursais, agências ou filiais, na forma do presente artigo.
§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.
A única exceção em que seria possível a cobrança de alíquotas diferenciadas seria no caso de a "empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante" (art. 581, § 1º, da CLT). Este, contudo, não é o caso da "Leite Bom", considerando que a única atividade econômica que ela exerce é a de indústria de laticínios, sendo o escritório apenas atividade-meio para o objetivo final que é a industrialização de laticínios.
Importante mencionar, ainda, que o STJ já afirmou, em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.355.812/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31.5.2013), que a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária.
Assim, a diferenciação de alíquota em razão da individualização de estabelecimentos por CNPJ próprio entre a matriz e a filial da empresa não se aplica, regra geral, em relação à contribuição devida ao INCRA, visto que, no caso em tela, o escritório da cooperativa que exerce atividade industrial de laticínios, a despeito da existência de CNPJ próprio, dela não se separa, ao contrário, o escritório filial existe em função da matriz industrial, consubstanciando com ela uma única pessoa jurídica e com objetivo único.
Entendimento contrário poderia viabilizar a realização de planejamento tributário tendente a subverter a sistemática arrecadatória do tributo, visto que, na tentativa de reduzir custos, as empresas poderiam, por exemplo, registrar os empregados da indústria de laticínios na folha mensal de salários do escritório, estabelecimento filial com CNPJ próprio e eventual alíquota inferior do tributo em questão, o que traduz indicativo de possíveis fraudes, evasões e elisões fiscais, que devem ser evitadas.
Situação não tem nada a ver com a contribuição para o SAT
No caso da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), o STJ afirma que a alíquota irá variar de acordo com o risco de cada empresa. Assim, a alíquota pode variar da filial para a matriz se houver CNPJs diferentes. Nesse sentido:
Súmula 351-STJ: A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.
O raciocínio do SAT, contudo, não pode ser aplicado para a contribuição ao INCRA.
O conceito de "atividade preponderante" utilizado para as contribuições devidas a terceiros previstas no art. 3º, da Lei nº 11.457/2007, como a do INCRA, difere do conceito utilizado para a contribuição ao SAT.
A definição de "atividade preponderante" utilizada para o SAT está relacionada ao número de segurados empregados e trabalhadores avulsos que desempenham cada atividade submetida a risco e não com a atividade econômica desenvolvida, ou o objetivo final da atividade empresarial, este utilizado como parâmetro para o conceito de "atividade preponderante" das contribuições devidas a terceiros.
A contribuição ao SAT está diretamente relacionada com o risco que cada empregado sofre, razão pela qual existe motivo para a diferenciação de acordo com a matriz ou filial.