Verdade no processo: verdade formal e verdade material
A atividade jurisdicional se destina à aplicação da lei, como expressão da vontade do Estado, resolvendo o conflito de interesses, e compondo a lide.
Como o juiz não julga com base em meras alegações, mas com base em fatos provados, o instrumento que se coloca à disposição das partes para a demonstração da veracidade de suas alegações é a prova, no sentido objetivo, cuja função é criar no espírito do juiz, subjetivamente, a certeza da existência ou inexistência dos fatos alegados no processo, no sentido subjetivo.
Os fatos em que se baseiam as pretensões das partes constituem o objeto da prova ou otema probando; só excepcionalmente se prova o direito.
Tendo o juiz por ofício aplicar a lei ao caso concreto, precisa saber da verdade, para decidir com justiça a causa. No processo, a verdade é pesquisada segundo dois sistemas: a) da verdade formal ; e b) da verdadematerial .
A verdade formal é aquela que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com a realidade. Assim, deixando o réu de impugnar determinado fato alegado pelo autor, este se torna incontroverso, e o autor, que deveria prová-lo, fica isento do ônus da prova (CPC, art. 341).38 Se o autor afirma que o fato ocorreu numdia chuvoso, e o réu deixa de impugná-lo, pouco importa que, naquele dia, o sol tenha rachado o asfalto.
Expressão desse sistema é a máxima: “Quod non est in actis, non est in mundo”,39 substancialmente temperada,
nos ordenamentos processuais modernos, pela maior soma de poderes conferidos ao juiz na pesquisa da verdade. Averdade material é aquela a que chega o juiz, reveladora dos fatos tal como historicamente aconteceram, e não como querem as partes que tenham acontecido.
Segundo a doutrina, os processos civil e trabalhista seriam informados pelo princípio da verdade formal ; enquanto o processo penal seria informado pelo princípio da verdade material .
Ao contrário do que se supõe, averdade material não é privativa do processo penal, sob pena de serem os demais processos tachados de aspirantes a falsários (Garcia-Velasco).
Na verdade, o que acontece é que, no processo civil, a disponibilidade dos interesses em litígio faz com que apareça como verdadeiro aquilo que é verdade apenas em parte, ou não é verdade de modo absoluto; enquanto, no processo penal, ao contrário, chega-se mais facilmente à verdade material, em face das características singulares do processo penal.
Bibliografia
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“ Idem est et non esse et non probari”: “Não ser e não provar é a m esma coisa.”
Sujeito da prova é a pessoa ou coisa que atesta o fato probando. Quando os fatos deixam vestígios, a coisa será sujeito da prova. Quando deixam meras lembranças, a sua reconstituição será possível através de testemunha, quando, então, a pessoa será o sujeito da prova. Bentham registra ter sido o inventor da locução “preconstituída” e que hesitou entre duas denominações – “prova preestabelecida” ou “prova preconstituída” – preferindo esta última , porque m elhor tra duz que são obra do legislador, que a s ordena por pre vidência.
Exem plos: depoimento pessoal, confiss ão, docum entos, testem unhas, perícia, inspeção j udicial.
Vigorando, no processo penal, o princípio da verdade real , não pode haver limitações à prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei.
Art. 155. (...) P ará grafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observada s as restrições estabelec idas na lei civil.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (...).
Art. 226. A pena é aumentada: II – de metade, se o agente é (...) cônjuge (...)
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.
Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público, como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir- lhe a falta.
Não é o fato de a norm a sobre prova estar no Código Civil que determina a sua nature za de norm a substancial.
Chiovenda admite a existência de um direito processual substancial e um direito processual formal , nestes termos: “Se bem que habitualmente se contraponha a lei substancial à lei processual, seria um erro acreditar que a lei processual tenha sempre caráter formal. A norma que concede a ação não é formal, porque garante um bem da vida, o qual não poderia, de outro modo, ser conseguido, senão no processo, mas é processual, porque se funda sobre a existência do processo e de ste deriva.”
A prova não interessa só ao direito processual, mas, também, ao direito material. Muitas vezes, são produzidas provas sem que haja qualquer litígio atual, ou mesmo, sem que se saiba se haverá litígio futuro. É imposta forma especial, como sendo da substância do ato, em muitos casos.
Para Goldschmidt, dentre as situações ocorrentes no processo, existe uma que traduz uma situação de encargo, correspondente à situação de ônus em que se encontra a parte, tendo que praticar um ato processual para prevenir um prejuízo no processo, e uma eventual sentença desfavorá vel, como, por e xem plo, o ônus de produzir provas.
Para Betti, o que se deve considerar, pois, não é tanto o interesse, mas o ônus da afirmação e da prova. Para o réu, isso acontece somente quando o “não afirmar” e “não provar” lhe traria prejuízo; mas isso só acontece quando o autor haja provado os fatos idôneos para constituir o direito que reclama, de forma que o juiz deveria acolher a sua demanda, se o adversário não afirmar e provar fatos que obstruam o acolhimento. Enquanto tal não aconteça, o réu pode limitar-se a negar pura e simplesmente, mesmo no caso de negação indireta, ou seja, de afirma ção de um fato incompatív el com aquele afirmado pelo auto r; ele não tem, por enquant o, a nece ssidade de provar o fato que afirma , porque a sua afirmaç ão é feita só para negar a existência do fa to deduzido pelo autor c omo fundamento da sua dem anda.
Entre o ônus da afirmação e o ônus da prova existe, no geral, uma coordenação rigorosa. Somente em tema de fatos notórios – onde, de resto, o ônus da afirmação se atenua pela possibilidade que tem o juiz de considerá-los, ainda que não venham provados – a coordenação diminui, e, quanto ao ônus da prova, ce ssa de todo.
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Art. 373. O ônus da prova incum be: I – a o autor, quanto ao fa to constitutivo de seu direito; II – a o ré u, quanto à existência de f ato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...)
Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbaç ão ou do esbulho cometido pelo autor.
São modificações referentes ao sujeito do direito ou objeto do direito. Subjetivas – o autor cobra os dividendos de cotas (ações) e o réu alega que parte dessas cotas foi alienado para outra pessoa. Objetivas – o devedor alega que o credor por aluguéis recebeu um título cambial pro soluto (como quitação), e, assim, modifica-se a natureza do direito creditório.
Na doutrina, não é pacífica essa teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório entre a s partes, sustentando Emilio Betti que o problem a do ônus da prova pressupõe que o acertamento probatório seja governado pelo princípio da iniciativa das partes (dispositivo), pois onde a instrução f osse governada pelo princípio inquisitivo (ou inquisitório) – em que a determ inação da prova cabe ao j uiz, de ofício –, a distri buição do ônus da prova não teria razão de ser. BETTI, Emilio. Diritto Processuale Civile ItalianoDiritto Processuale Civile Italiano. Roma: Foro Italiano, 1936. p. 333.
Há j uízes que não entend em nada de inversão do ônus da prova. Certa feita, demandando contra um Banco, pedi ao juiz essa inversão, mas ele resolveu julgar a ação improcedente ao fundamento de que eu não havia fornecido prova a respeito do meu direito. A sentença foi tão absurda que o Banco resolveu atender a tudo que eu havia pedido, e que a sentença negara, inclusive a reparação do dano moral. Isso confirm a, m ais uma vez, que “quando o j uiz quer, quer, e quando não quer, não quer” , pouco importando o que di sponha a lei.
Os fatos, doutrina Am ara l Santos, são entes, são figuras, são objetos, com limites, quali dades, ca rac terísticas, que os separam , os difer enciam , os distinguem de outros fatos, indivíduos ou coisas.
Embora não contestados, pode acontecer que deva ser dada prova dos fatos em determinadas circunstâncias, o que se verifica: a) quando reclamada pelo juiz para o fim de formar com mais segurança o seu convencimento; b) quando a lide versa sobre direitos indisponíveis (rectius, interesses intransigíveis), como nas ações de anulação de casamento; c) quando a lei exige que a prova do ato jurídico se revista de forma especial (prova da propriedade imobiliária, do direito real de garantia, do casamento, da separação judicial etc.).
Confessar é admitir como verdadeiro um fato contrário ao próprio interesse.
No processo penal, o fato a dmitido ou aceito com o verdadeiro é objeto de prova. Miguel Fene ch, depois de dizer que, no processo civil, a admissão expressa de um fato isenta de prova, acrescenta que “no processo penal, ao contrário, em virtude da vigência dos princípios da investigação oficial e da verdade material, o julgador deve chegar à verdade dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes qu e apar eçam realizados”.
Gabriel de Rezende Filho considera , na categoria dos fatos impossíveis, os fatos pos síveis cuj a pr ova é impossível.
Bentham era contra a inexigibilidade de prova do fato notório, afirmando ser a notoriedade uma palavra suspeita, que não passa de um pretexto para quem não possui prova.
“De direito e por direito”; é a pr esunção legal absolut a.
Art. 844. Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente, mediante apresentação de cópia do auto ou do termo, independentemente de mandado judicial.
Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.
Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: (...) III – a verificação for impraticável.
Iura novit curia.
“Dá-me os fatos, dar-te-ei o direito.”
Art. 406. Quando a lei exig ir instrume nto público c omo da substância do ato, nenhuma outra prova, por m ais especial que sej a, pode suprir-lhe a fa lta.
O processo se diz oral quando informado pelos princípios: da imediação; da identidade física do juiz; da concentração e da irrecorribilidade dos interlocutórios.
Pelos ditames da sua consciência.
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdade iras as não im pugnadas, salvo se: (...)
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SENTENÇA
SENTENÇA
Introdução ao estudo da sentença: atos ordinatórios e atos dec isórios. Conceito de sentença. Gênese lógica da sentenç a. Natureza da atividade judicial na emissão da sentença. Função da sentença. Sentença como ato processual e como fato processual. Efeitos da sentenç a. Classificação da sentenç a. Requisitos ou elementos essenciais da sentenç a. Efeitos da sentenç a na interferência das jurisdições.