PRECARIZAÇÃO DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E INÍCIO DA
LEGALIZAÇÃO DA FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA
A pejotização, em uma análise superficial, parece adquirir ares de legalidade com a vigência da Lei no 11.196/2005, especialmente em virtude da previsão contida no artigo 129 da referida legislação27, que possibilita a contratação de profissionais para a prestação de serviços intelectuais através de uma pessoa jurídica.
Barros (2006, p.260) define os trabalhadores intelectuais da seguinte maneira:
São aqueles cuja atividade pressupõe uma cultura científica ou artística, como o advogado, o médico, o dentista, o engenheiro, o artista, entre outros. Eles podem exercer suas atividades reunindo os pressupostos do art. 3º da CLT, ou seja, na condição de empregados, como também executar suas funções de forma independente, como autônomos. Podem, ainda, figurar como empregadores, quando se situarem no quadro emoldurado no art. 2º, § 1º, da CLT.
A Lei no 11.196/2005, desde a sua edição, tem gerado inúmeras discussões acerca de sua aplicação como diploma legal viabilizador da pejotização, bem como acerca da extensão de sua aplicação.
Baseados no artigo 129 da Lei no 11.196/2005, os que defendem a licitude da pejotização afirmam que o referido artigo confere ao prestador de serviços e ao empresário a opção de escolherem o modo empresarial de vinculação em detrimento da relação de emprego. A Lei no 11.196/2005 disponibilizaria, portanto, aos atores sociais envolvidos na prestação de serviços intelectuais, conforme critérios de conveniência e de oportunidade, a livre escolha da espécie de relação que irão pactuar. Ratificam a sua posição defendendo que os benefícios fiscais e previdenciários compensariam a supressão de direitos trabalhistas.
Ademais, defendem a pejotização, abstraindo-se da discussão sobre sua viabilidade jurídica, alegando que ela possibilitaria a redução dos encargos sociais, o que ocasionaria a redução dos preços dos produtos, o aumento da competitividade das empresas e, consequentemente, o aumento da produtividade. Seria, portanto, um meio incentivador do crescimento socioeconômico do país.
27 Art.129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza
científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão- somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no
Assim, para os defensores da licitude da pejotização, o referido instituo adquiriu viabilidade jurídica com a Lei no 11.196/2005, tratando-se de uma maneira de contratação lícita, que privilegia os princípios da livre iniciativa, da auto-organização e da liberdade de contratação, além de incentivar o crescimento socioeconômico.
Já os que são contrários à utilização da pejotização como forma de contratação afirmam que a Lei no 11.196/2005 só tem aplicação para fins tributários e previdenciários, mas não para fins trabalhistas. Para eles, a pejotização ainda não possui viabilidade legal no Direito do Trabalho e, portanto, não poderia ser utilizada como forma de contratação, constituindo, na prática, uma forma de encobrir um vínculo empregatício típico.
Mesmo que se considerasse a licitude da pejotização com base nos argumentos daqueles que a defendem, a previsão do artigo 129 da Lei no 11.196/2005 trata tão somente da contratação de profissionais para a prestação de serviços intelectuais, de modo que tal forma de contratação não poderia ser estendida aos demais trabalhadores.
Quanto a este ponto, os defensores da licitude da pejotização afirmam que, em virtude das previsões contidas no artigo 7º, XXXII, da Constituição Federal de 198828, e no artigo 3º, parágrafo único, da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas)29, o tratamento dispensado aos trabalhadores intelectuais deve ser estendido a todas as formas de trabalho, não estando restrita aos que exercem atividades intelectuais. Segundo os que defendem a licitude da pejotização, não existiriam, portanto, motivos para diferenciar os trabalhadores, de modo que o único requisito a ser verificado para aplicação do artigo 129 da Lei no 11.196/2005 seria a hipossuficiência do trabalhador. Assim, sendo verificada a hipossuficiência do operário, a relação de trabalho estaria configurada, cabendo, portanto, a aplicação do dispositivo supracitado, visto que a legislação ordinária não poderia contrariar à Constituição e estabelecer uma diferenciação entre os trabalhadores.
28 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: (...)
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
29 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Contrariamente, os que defendem a ilicitude da pejotização utilizam-se do mesmo argumento usado pelos que a defendem, mas sob outro enfoque, para questionar a constitucionalidade do artigo 129 da Lei no 11.196/2005, uma vez que o mesmo traz uma diferenciação entre trabalhadores, o que é vedado pela Constituição Federal de 1988 e também pela CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). Afirmam ainda que, em razão da natureza intelectual do trabalho, inexiste a hipossuficiência do trabalhador, que poderia escolher a forma de contratação, de modo que, trabalhando com autonomia, poderia disponibilizar seus conhecimentos técnicos e científicos diretamente a quem lhe atribui confiança, recebendo deste a contraprestação pelos serviços realizados.
Portanto, somente para esses profissionais, caberia a aplicação do artigo 129 da Lei no 11.196/2005, o que, ainda assim, não tornaria a pejotização lícita para eles, visto que a referida legislação só possuiria aplicações fiscal e previdenciária, não trabalhista, de modo que não serviria como forma de contratação de mão-de-obra.
Diante da discussão acerca da viabilidade jurídica da pejotização e da consequente aplicação ou não do artigo 129 da Lei no 11.196/2005 ao Direito do Trabalho, os princípios da ciência juslaborativa assumem destacado papel como reforço ao argumento dos que defendem a inviabilidade jurídica da pejotização.
O Direto do Trabalho é um ramo jurídico sui generis, na medida em que reconhece as desigualdades existentes entre os destinatários da norma. Partindo desse pressuposto, os princípios que o alimentam têm o propósito de tentar corrigir essas desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor daquele que é economicamente hipossuficiente, o trabalhador.
Segundo Delgado (2013, p.14), princípios jurídicos “...são proposições gerais inferidas da cultura e do ordenamento jurídicos que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do Direito”.
Nascimento (2011, p.450) afirma que, para que os princípios possam ter aplicação prática, “...é necessário dar-lhes força normativa, sem a qual não terão como ser aplicados”. Prossegue o autor ponderando:
(...) o estudo dos princípios deve ser feito em conjunto com o das normas. A CLT (artigo 8º) atribuiu ao princípio a função de integrar as lacunas da lei ao dispor que as decisões das autoridades, à falta de lei, devem ser fundadas nos princípios, com o
que não lhes deu a função retificadora dos efeitos indesejáveis da aplicação de algumas normas.
Conforme observado, os princípios servem para integrar os vazios normativos, servindo de norte para escolha da decisão mais coerente com o restante do ordenamento jurídico. Assim, como a pejotização não possui regulamentação jurídica própria, a interpretação de sua viabilidade jurídica deve ser feita com base nos princípios, de acordo com a previsão do artigo 8º da CLT30 (Consolidação das Leis Trabalhistas).
Nesse contexto de análise da viabilidade jurídica da pejotização, os princípios da primazia da realidade sobre a forma e da irrenunciabilidade assumem um papel destacado. Segundo o princípio da primazia da realidade sobre a forma, também conhecido como princípio do contrato realidade, a prática concreta desenvolvida no decorrer da prestação de serviços deve prevalecer sobre o que foi formalmente pactuado. Nesse sentido, Godinho (2015, p. 211) afirma:
O princípio do contrato realidade autoriza assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação).
Observa-se que o princípio da primazia da realidade é de grande valia para caracterização da fraude à contratação da mão-de-obra através da pejotização, garantindo que a realidade advinda dos fatos prevaleça sobre o acordado formalmente em documentos.
De acordo com Maurício Godinho Delgado (2015, p.204), o princípio da irrenunciabilidade, também conhecido como princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, “traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato”.
Como visto no Capítulo 3, que trata da flexibilização das normas trabalhistas, existem direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, que são aqueles que traduzem
30 Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,
decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
normas cogentes de interesse público, criadas para assegurar um conjunto mínimo de condições, sem as quais a dignidade humana do trabalhador é violada, e direitos relativamente indisponíveis, que, por não estarem diretamente relacionados à tutela de interesses coletivos, podem ser objeto de negociação, desde que não tragam prejuízos ao trabalhador, nos termos do artigo 468 da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). O princípio da irrenunciabilidade relaciona-se especificamente com os direitos absolutamente indisponíveis, que não podem ser objeto de negociação.
No contexto da pejotização, empregadores e empregados negociam em uma situação jurídica de igualdade, de modo que o obreiro é impingido a abrir mãos de alguns direitos absolutamente indisponíveis afim de assegurar a contratação ou de manter a sua vaga na empresa. Essa conduta é inconcebível no Direito do Trabalho, uma vez que fere o princípio da irrenunciabilidade, precarizando a situação do obreiro.
Outro princípio que serve para refutar a viabilidade jurídica da pejotização é o princípio da aplicação da norma mais favorável, segundo o qual, dentre as inúmeras normas existentes no ordenamento jurídico, aplicáveis ao caso concreto, deve-se optar pela mais favorável ao trabalhador31 . Assim sendo, deve-se privilegiar a aplicação da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) em detrimento da aplicação da Lei no 11.196/2005, que é mais prejudicial ao obreiro, pois retira-lhe uma série de direitos e garantias trabalhistas.
Os princípios do Direito do Trabalho, como demostrado, reforçam a tese de inexistência de viabilidade jurídica da pejotização. O auditor-fiscal do trabalho assume um papel destacado no combate à essa prática fraudulenta, visto que possui competência para, mediante uma análise detalhada do caso concreto, lançando mão dos princípios justrabalhistas, em especial o princípio da primazia da realidade, declarar a ilicitude da contratação entre empresas e reconhecer a existência de uma típica relação de emprego.
O Projeto de Lei no 6.272/2005, que culminou na aprovação da Lei no 11.457/2007, criando a “Super-Receita”, continha uma emenda cujo objetivo era retirar dos auditores-fiscais do trabalho o poder para, constatando a existência dos elementos caracterizadores de uma relação de trabalho subordinado, encobertos sob o manto de uma contratação entre empresas, reconhecer imediatamente o vínculo empregatício e, em
31 No contexto do Direito do Trabalho, essa maneira de escolher a norma a ser aplicada se sobrepõe aos critérios
consequência, garantir os direitos advindos da vinculação empregatícia ao obreiro, além de aplicar as penalidades à empresa que fraudou a legislação trabalhista.
A referida emenda acrescentaria o parágrafo 4º ao artigo 6º da Lei no 10.593/1992, que passaria a ter a seguinte redação:
Art. 6º - São atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: (...)
§4º. No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento da relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser
precedido de decisão judicial. (Grifou-se)
A ideia era retirar da atribuição das autoridades referidas na lei, inclusive no âmbito trabalhista, o poder para autuar imediatamente uma fraude à legislação trabalhista, inibindo o exercício de suas competências até um posicionamento do Judiciário.
A Lei no 11.457/2007 foi aprovada, mas a referida emenda, que acrescentaria o parágrafo 4º ao artigo 6º da Lei no 10.593/1992, foi vetada por ferir o princípio constitucional da separação dos Poderes32.
Corroborando com os que negam viabilidade jurídica à pejotização, os julgados da Justiça do Trabalho têm reconhecido a pejotização como um instituto ilícito utilizado para mascarar a relação de emprego. Assim sendo, quando o Judiciário reconhece a existência de uma relação empregatícia típica, havendo trabalho prestado por uma pessoa física, com pessoalidade, alteridade, onerosidade, subordinação e de maneira habitual, escondida sob o manto formal de um contrato civil entre empresas, ele tem lançado mão do artigo 9º da CLT33 (Consolidação das Leis Trabalhistas) e dos princípios trabalhistas, em especial o princípio da primazia da realidade sobre a forma para, reconhecendo a fraude à legislação trabalhista, decretar a nulidade da pejotização, determinando o reconhecimento e o registro de uma relação de emprego típica, com o pagamento de todos os direitos trabalhistas devidos. Nesse sentido, tem-se:
32 Razões do veto. As legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em
lei, independem da existência de relação de trabalho entre o tomador do serviço e o prestador do serviço.
Condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes. (Grifou-se)
33 Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
RELAÇÃO DE EMPREGO. "PEJOTIZAÇÃO". FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. Evidenciada nos autos, pelas provas documental e
testemunhal produzidas, a coexistência dos pressupostos fáticos dos artigos 2º e 3º da CLT, reputa-se fraudulenta a modalidade contratual de prestação de serviços que os reclamados celebraram com a reclamante, por meio de pessoa jurídica que a trabalhadora foi compelida a constituir. No direito do trabalho, incide o princípio da primazia da realidade sobre a forma, de modo que, se os atos foram praticados com o único escopo de fraudar, desvirtuar e impedir a aplicação dos preceitos da lei trabalhista, serão considerados nulos para todos os efeitos (inteligência do art. 9º da CLT). (TRT-3 - RO: 00935201418303009
0000935-79.2014.5.03.0183, Relator: Fernando Luiz G. Rios Neto, Sétima Turma, Data de Publicação: 19/02/2016). (Grifou-se)
As provas apresentadas pela parte interessada são de suma importância para verificação da existência de fraude à legislação trabalhista, pois viabilizam a aplicação do princípio da primazia da realidade.
No combate à pejotização, os Tribunais não se restringem à utilização dos princípios da primazia da realidade e da irrenunciabilidade, fazendo uso de outros princípios trabalhistas, como percebe-se no julgado a seguir:
UNICIDADE CONTRATUAL. DISPENSA FRAUDULENTA. IMEDIATA CONTRATAÇÃO COMO PESSOA JURÍDICA PARA O DESEMPENHO DAS MESMAS FUNÇÕES. "PEJOTIZAÇÃO". PERCEPÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA UNICIDADE CONTRATUAL. 1. O artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao fixar regra para a contagem do tempo de serviço do empregado na empresa em períodos descontínuos, excetua, expressamente, o caso de recebimento de indenização legal. Referida indenização, contudo, não se confunde com a percepção de verbas rescisórias em face de rescisão contratual fraudulenta. 2. No
caso concreto, foi reconhecida a prática simulada denominada "pejotização", tendo sido o reclamante dispensado do emprego e imediatamente recontratado como pessoa jurídica, sem qualquer alteração das condições de trabalho - o que, em observância ao princípio da primazia da realidade, autoriza a descaracterização da relação contratual autônoma e o reconhecimento da continuidade da prestação laboral sob vínculo empregatício. 3. Num tal contexto, o pagamento das verbas rescisórias decorrentes da ruptura do suposto primeiro contrato de emprego não impede o reconhecimento da continuidade da prestação laboral, nem, por conseguinte, da unicidade contratual. 4. Incidência do disposto no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". 5. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR:
1376004220065010053, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 03/06/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015) (Grifou-se)
Além dos princípios da primazia da realidade e da irrenunciabilidade, o Colendo TST (Tribunal Superior do Trabalho) tem lançado mão do princípio da unicidade contratual34 para combater a contratação irregular de trabalhadores por meio de uma pessoa jurídica,
34 Diz respeito ao reconhecimento de um único contrato de trabalho, em casos em que o lapso temporal entre a
declarando que o pagamento das verbas rescisórias não constitui óbice ao reconhecimento da continuidade do contrato de trabalho, visto que a dispensa, o pagamento das verbas rescisórias e a recontratação por meio de uma pessoa jurídica foram feitas em um pequeno intervalo de tempo e com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, cabendo a aplicação do artigo 9º da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas).
Outro aspecto analisado pelos Tribunais para verificação da ocorrência de fraude à contratação da mão-de-obra é se a prestação de serviços corresponde ou não à atividade-fim do tomador dos serviços. Nesse sentido, tem-se:
VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO - Quando o trabalhador atua na
atividade fim da empresa contratante, com pessoalidade, subordinação e não eventualidade, ainda que por intermédio de "pessoa jurídica", pejotização, condição imposta para obtenção do emprego, resta transparente a fraude - inteligência do artigo 9º do Compêndio Celetista, impondo, de pronto, o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes. Recurso da reclamada
que se nega provimento. (TRT-1 - RO: 5632320115010012 RJ, Relator: Mario Sergio Medeiros Pinheiro, Data de Julgamento: 02/10/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/10/2012). (Grifou-se).
Ao lançar mão do princípio da primazia da realidade, além de analisar a existência dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício, o Poder Judiciário também tem verificado se o serviço prestado trata-se ou não da atividade-fim da empresa tomadora. Isso ocorre pois, caso o serviço prestado não corresponda à atividade-fim da contratante, poderá haver a caracterização de uma terceirização, que, ao contrário da pejotização, está regulamentada por meio da Súmula 331 do TST (Tribunal Superior do Trabalho)35, de modo que, nesse caso, não haveria fraude à legislação trabalhista.
35 Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);
II- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial;
V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada;
VI– A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Ressalte-se que, para haver terceirização lícita, não podem estar presentes a pessoalidade e a subordinação direta. Do contrário, se o serviço prestado representar a atividade-fim da empresa e estiverem presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, provavelmente36 estaremos diante de uma fraude à legislação trabalhista (pejotização). Nesse aspecto, a pejotização se aproxima bastante de uma terceirização ilícita.
Ademais, além de ser considerada uma prática fraudulenta no âmbito trabalhista, a pejotização também pode ensejar a responsabilização penal do empregador por frustrar direito assegurado por lei trabalhista, nos termos do artigo 20337 do Decreto-Lei no 2.848/1940