“Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”
Diante dos fatos ora narrados, é evidente a discriminação não só com as mulheres de ambas as comunidades, assim como à Comunidade La Loma, que não tiveram o mesmo direito de prévia consulta que os Chupanky.
Para tanto, como podemos dizer que a comunidade Chupanky não ouve suas mulheres, se no dia 20 de dezembro de 2008 o próprio conselho de Anciões, em uma assembleia comunitária, cuidou de ouvir todos os membros da comunidade e decidiu vetar a continuação
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40 do projeto. Outrora, alegaram que as mulheres da tribo não tinham vez na comunidade ao qual pertenciam, sobretudo isto vai de encontro aos fatos, uma vez que o grupo intitulado “Guerreiras do Arco-Íris”, lideradas por Mina Chak, há muitos anos vem lutando contra questões semelhantes, fato este que mostra a força que essas mulheres têm na comunidade. Sendo a garantia de prévia consulta um direito destas, assim como também dos La Loma. Vejamos o art. 27 da CADH (Suspensão de Garantias);
“1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.”
Excelentíssima Corte, é sabido que ainda diante de uma guerra, período excepcional ou perante ameaça à soberania, não é permitido discriminação por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. E diante de um fato comum ao cotidiano, como no caso de uma desapropriação e mera consulta popular, deveríamos aceitar? É evidente que tais acordos eram munidos de vícios incontestáveis, e com benefícios para alguns privilegiados.
Inclusive o Tribunal Contencioso Administrativo, em decisão proferida em agosto de 2009, afirmou que, os Chupanky desrespeitaram o pacto realizado ao tentar vetar a continuação do projeto, baseando-se no pacta sunt servanda. Ocorre que, este brocardo latim - “os pactos devem ser respeitados”, é limitado pelas normas peremptórias (jus cogens) do Direito Internacional. Em conformidade, cito a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados;
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41 “Art. 53: Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens).
É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.”
Cara Corte, não há melhor exemplo de norma cogente do Direito Internacional que a própria Convenção Americana dos Direitos Humanos. Sendo assim, os pactos devem sim ser respeitados, mas estes podem ser anulados quando desrespeitam a norma imperativa do Direito Internacional. Se a norma deve ser vista como um todo, a efetivação de parte não é suficiente para que um pacto permaneça em vigor. Logo, se é que houve um pacto através da boa-fé do Estado, o desrespeito às normas elencadas na CADH ocorreu logo em seguida, e automaticamente anulou o pacto feito.
Quanto à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, em seus arts.;
“Art. 1º - Para fins da presente Convenção, a expressão "discriminação contra a mulher" significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais
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42 nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.
Artigo 2º - Os Estados-partes condenam a discriminação contra a mulher em todas as suas formas, concordam em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilações, uma política destinada a eliminar a discriminação contra a mulher, e com tal objetivo se comprometem a: c) estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção efetiva da mulher contra todo ato de discriminação;
e) tomar as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher praticada por qualquer pessoa, organização ou empresa; Artigo 3º - Os Estados-partes tomarão, em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural, todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, com o objetivo de garantir-lhe o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem.
Artigo 15 - 1. Os Estados-partes reconhecerão à mulher a igualdade com o homem perante a lei.”
Excelentíssima Corte, vários foram os tratados pactuados pelo Estado para proteção das mulheres, dentre estes, se faz de alta relevância analisarmos a; Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, a qual o Estado também faz parte, a mesma, supra exposta, aborda várias passagens do que posiciona o Estado, mesmo diante de um conflito cultural, intervir caso fique evidente o prejuízo gerado às mulheres. Como versa a
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43 passagem do art 3°, ao prelecionar que aos Estados-partes terão que ser tomadas todas as medidas apropriadas, inclusive de caráter legislativo, para assegurar o pleno desenvolvimento e progresso da mulher, garantindo-se com isto o exercício e o gozo dos direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condições com o homem em todas as esferas e, em particular, nas esferas política, social, econômica e cultural. Ao remetermo-nos ao caso supracitado, notamos que ao Estado foi levado o posicionamento desfavorável ao qual se encontravam as mulheres, as mesmas buscavam seus direitos que foram claramente atingidos e causaram perdas extremamente relevantes, e com forte tendência a aumentar, arruinando consequentemente toda sua estrutura familiar, crenças, ideologias etc.
As alegações ditas pelo Estado, no caso em questão, baseavam-se no respeito às formas pelas quais os povos, dentro de sua comunidade, buscavam solucionar seus conflitos tomando decisões que não seriam apreciadas por suas mulheres. Entretanto, excelentíssima Corte, ao analisarmos o art. 5°, abaixo citado, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, fica clara a posição do Estado de não querer intervir em algo que indiretamente está a favor de seu interesse final;
“Artigo 5º - Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas para:
a) modificar os padrões sócio-culturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na idéia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres.”
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44 Demonstrada a ausência de isonomia, adentramos na seara da propriedade indígena, onde a presente Convenção versa sobre a eliminação das formas de discriminação contra mulher, sendo bastante categórica ao tratar do tema em seu art. 16 - 1, h, ao prelecionar;
“Artigo 16 - 1. Os Estados-partes adotarão todas as medidas adequadas para
eliminar a discriminação contra a mulher em todos os assuntos relativos ao casamento e às relações familiares e, em particular, com base na igualdade entre homens e mulheres, assegurarão:
h) os mesmos direitos a ambos os cônjuges em matéria de propriedade, aquisição, gestão, administração, gozo e disposição dos bens, tanto a título gratuito quanto a título oneroso.”
Cara Corte, o caso em análise aborda com exatidão, sem medo de eventuais erros, que seu território, ou seja, suas moradas estavam em constante perigo em todas as etapas do processo de discussão que envolvera a primeira fase do projeto, e no momento de um possível confronto entre o direito de propriedade particular em face de uma comunidade comunal indígena, onde ambos os direitos estão sob a proteção da Convenção Americana, o conflito soluciona-se sempre com a restrição de um deles. A Corte defende que “as pautas para definir as restrições admissíveis ao gozo e exercício desses direitos: a) devem estar estabelecidas por lei; b) devem ser necessárias; c) devem ser proporcionais; e d) devem fazer-se com a finalidade de lograr um objetivo legítimo em uma sociedade democrática17
Contudo, a própria Corte adverte que no momento de aplicação destas pautas, caberá aos Estados o dever de levar em consideração que os direitos territoriais indígenas são de natureza diferente, pois estão intimamente relacionados com a sobrevivência dos povos
”.
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45 indígenas e seus membros, sua identidade, a reprodução de sua cultura, suas possibilidades de desenvolvimento e o cumprimento de seus planos de vida18. Respaldado na sentença do Caso Awas Tingni, onde se reconheceu que “entre os indígenas existe uma tradição comunitária sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que o pertencimento desta não se centra no indivíduo, mas no grupo e sua comunidade19
Assim sendo, caberia as mulheres dele participar, independentemente de sua formação patriarcal, que ao contrário do que muitos pensam não se limita ao conceito medíocre de liderança exercida apenas pelo homem, líder do grupo.
” e assume que essa forma de propriedade também requer a sua tutela.
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Assim como a troca de produtos é também um fator cultural, não sendo seu emprego descaracterizante da etnia. O grande ponto é que o homem precisa aceitar as especificidades das outras culturas, pois é a cultura que torna um povo rico e ao mesmo tempo integrado.
Essa questão adentra no campo cultural, onde o espírito matriarcal ou patriarcal é uma questão de valores cultivados hegemonicamente por grupos, povos, sociedades, nações.
Em reforço a tal igualdade também é defendido no artigo 3° do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, citando que;
“Os Estados Signatários do presente Pacto se comprometem a garantir aos homens e às mulheres as mesmas oportunidades de gozo de todos os direitos econômicos, sociais e culturais enunciados no presente Pacto.”
E ainda preleciona em seu art.6-2
18 Ibid., parágrafos 146 e 147.
19 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentença Caso Awas Tingni, op. cit., parágrafo 149.
20 Carlos Fernandes. http://www.carlosfernandes.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=2246148, acessado em; 23/03/12.
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46 “2. Não se poderá admitir restrição ou negligência de nenhum dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em um País em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes a pretexto de que o presente Pacto não os reconhece, ou os reconhece em grau menor.”
Evidenciam-se, mais uma vez, ainda que fosse costume daquele povo, não se faria relevante, pois ao se tratar de igualdade, ambos os sexos possuem os mesmos direitos dentro desta convenção.
Ao observa-se o art. 29. “a” e “b” (Normas de Interpretação) da CADH, notamos outra norma violada, vejamos;
“Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de;
a) permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa,
suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados.”
Este artigo trata, pois, do respeito aos direitos e liberdades reconhecidos pela Convenção a todos, impõe ainda aos Estados o dever de compatibilizar sua ordem jurídica interna com os ditames mais benéficos da Convenção, uma vez que a interpretação segundo a qual “Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de (...) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com
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47 as leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados”. É evidente que caberá ao Estado-Parte a prestação de todos os direitos estabelecidos nesta Convenção, não sendo admitida sua prestação de forma incompleta, pois como anteriormente citado, caberá ao Estado adequar a legislação interna para este fim, sob pena de responsabilidade internacional por violação ao tratado.
Neste momento voltamos a observar a situação da classe trabalhadora indígena, que claramente tinha seus direitos limitados em prol dos demais. Também se faz evidente que, assim como estes, as mulheres deles não tinham sequer direito, pois segundo o Estado, apenas os líderes dos grupos tinham o poder de decidir, o que não condiz com o citado artigo ao expressar que “... não poderia ser permitida a interpretação em que qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa, poderiam suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção...”, ou seja, nem mesmo a comunidade teria o direito de suprimir o exercício dos direitos, das mulheres e demais, segundo esta Convenção, como fora anteriormente narrado.
Resguardando a veracidade para qual ocorre em falha, o Estado diante de sua falta para com a imparcialidade nítida decorrente no processo, nos remeteremos à observância do art.14°, I, do Pacto Internacional de Diretos Civis e Políticos, que preleciona “... Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente...”. É evidente que a isonomia não condiz com as atuações da empresa TW juntamente com o Estado de La Atlantis.
Esta desigualdade também será combatida no Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas em seu art. 6°, que trata das Garantias especiais contra a discriminação, versando que;
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48 “1. Os povos indígenas têm direito a garantias especiais contra a discriminação, que se possam requerer para o pleno gozo dos direitos humanos reconhecidos internacional e nacionalmente, bem como às medidas necessárias para permitir às mulheres, homens e crianças indígenas exercerem, sem discriminação, direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e espirituais. Os Estados reconhecem que a violência exercida sobre as pessoas por razões de gênero ou idade impede e anula o exercício desses direitos.
2. Os povos indígenas têm direito a participar plenamente da definição dessas garantias.”