Equipe nº 154
1
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Comunidade Indígena Chupanky outra
Vs.
Estado de La Atlantis
Equipe nº 154 2 ÍNDICE 1. LISTA DE ABREVIATURAS... 03 2. ÍNDICE DE JUSTIFICATIVA... 04 2.2. Documentos legais ... 04 2.3. Casos Legais ... 04 2.4. Doutrina ... 05 2.5. Outros ... 05
3. DECLARAÇÃO DOS FATOS... 06
4. DA ANÁLISE LEGAL... 13
4.1. Da competência da Corte Interamericana dos Direitos Humanos... 4.2. Da admissibilidade... 13 13 5. DO MÉRITO ... 14
5.1. O Estado violou os arts 1° (Obrigação de garantir os Direitos protegidos pela Convenção) e 2° (dever de adotar disposições de direito interno) ... 14
5.2.O Estado violou os arts 5°. 2 (Direito à Integridade Pessoal) e 17 (Proteção da Família)... 17
5.3.O Estado violou o artigo 4°. 1 (Direito à Vida)... 23
5.4.O Estado violou o artigo 25 (Proteção Judicial) ... 23
5.5.Violação ao art. 6°. 1 e 2 (Direito ao Trabalho) ... 25
5.6.Violação ao art. 24 (Igualdade Perante a Lei)... 28
5.7.O Estado violou o art. 11 (Proteção da Honra e da Dignidade) ... 33
6. DA SOLICITAÇÃO ... 33
6.2.Das reparações e das Custas ... 33
6.3.Do Pedido; ... 34
6.4.DECLARE que; ... 34
6.5.PEÇO que; ... 34
Equipe nº 154
3 1. LISTA DE ABREVIATURAS
Art. Arts. Artigo/Artigos
CIDH. Corte. Corte IDH Comissão Interamericana de Direitos Humanos
CADH Convenção Americana de Direitos Humanos
CED Comissão de Energia e Desenvolvimento
LIDE Litígio, debate entre autor e réu para obter uma decisão de mérito.
TW Turbo Walter
MARN Ministério do Meio Ambiente e Recursos Naturais
N° Número
Vs. Versus
OC Opinião Consultiva
Equipe nº 154
4 2. ÍNDICE DE JUSTIFICATIVA
2.1 Documentos legais
Convenção Americana de Direitos Humanos. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Convenção sobre Diversidade Biológica.
2.2 Casos Legais
CIDH, Caso Veslásquez Rodríguez Vs. Honduras, (Mérito, sentença 29 de junho de 1988). Opinião Consultiva OC-7/86 , CIDH ( 29 de agosto de 1986).
CIDH, Caso Comunidade indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, Mérito, reparações e custas, sentença de 29 de março de 2006, Série C, N°146, voto apartado do Juiz Sérgio García Ramírez, parágrafo 26.
CIDH, Caso Awas Tingni Vs. Nicarágua, Nº 29, op. cit., parágrafo 149.
CIDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname. Sentencia de 12 de Agosto de 2008; Interpretacion
de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
CIDH, Caso Yatama vs. Nicarágua. Parágrafo 225 da decisão. CIDH, Caso Aloeboetoe vs. Suriname. Decisão 2007.
Cf. CIDH, Caso das Meninas Yean e Bosico Vs. Republica Dominicana, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 8 de setembro de 2005, Série C, n. 130, parágrafos 178 -179.
Cf. CIDH, Opinião Consultiva OC-13/93 de 16 de junho de 1993, Série A, n. 13 – Certas Atribuições da comissão interamericana de direitos humanos (Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da CADH), parágrafo 26.
Equipe nº 154
5 V. CIDH, Opinião Consultiva OC- 14/94, de 9 de dezembro de 1994, Série A, n. 14 – Responsabilidade Internacional por Expedição e aplicação de leis Violadoras da Convenção (Arts. 1° e 2° da CIDH), parágrafo 50.
CIDH, Sentença do Caso Yakye Axa, op. cit., parágrafo 144.
2.3 Doutrina
MONTESQUIEU. O espírito das leis. São Paulo : Saraiva, 2008. MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. São Paulo : Martins Fontes, 1999.
HOBSBAWM, E. A era dos extremos. O breve século XX (1914-1991). Companhia das Letras, 1995.
RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro : Renovar, 2004.
MARTINS, Pedro Batista. Da unidade do direito e da supremacia do direito internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
GORDILLO, Agustín. Une introduction au droit. London: Esperia Publications Ltd., 2003. DEL’ OLMO, Florisbal de Souza. A extradição no alvorecer do século XXI. Rio de janeiro: Renovar, 2007.
2.4 Outros
Projeto de declaração americana sobre os direitos dos povos indígenas. FERREIRA, Aurélio B. MiniAurélio. São Paulo : Positiva, 2010.
SACONNI, L. A. Minidicionário Sacconi. São Paulo : Atual editora, 1996.
FERNANDES, Carlos. http://www.carlosfernandes.prosaeverso.net/visualizar.php?
Equipe nº 154
6 3. DECLARAÇÃO DOS FATOS
1. La Atlantis é uma ilha da América que tem como capital a cidade de Tripol. O Estado é uma Democracia Representativa, em espaço físico de 73.400 km² de extensão e cerca de 9 milhões de habitantes. 11% desta população fora reconhecida como indígena na década de 90, o que corresponde, nos dias de hoje, a cerca de 990.000 indígenas. O Estado comprometeu-se de modo verbal, a nível internacional, que até 2021 será a primeira Nação Carbono Neutro. Em contraponto, a ilha sofre com a falta de energia, dependendo principalmente do fornecimento externo.
2. Em 1994, a Constituição positivou o direito dos povos indígenas à livre determinação e desenvolvimento, reconhecendo sua personalidade jurídica. Em 2008, através de uma reforma constitucional, reconheceu os direitos humanos a todos aqueles que lá residem, independentemente de raça, cor, sexo ou etnia, garantindo-se com isso a interpretação à luz de tais instrumentos aos quais faz parte.
Posteriormente, através de uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça, Arquivo 911/2009, todos os juízes devem aplicar o controle de convencionalidade “ex officio”.
3. Segundo o Plano Nacional de Desenvolvimento de 2003, o mesmo Estado se comprometeu a erradicar a pobreza extrema no marco de desenvolvimento do milênio das Nações Unidas. Como umas das principais ações em busca do desenvolvimento, o país, respaldando nos setores públicos e privados, idealizou a criação de uma usina hidroelétrica em prol deste desenvolvimento, não dependendo mais da importação de energia. Esta usina, a Hidroelétrica Cisne Negro, geraria aproximadamente 500 MW.
4. Em 2003, estudos de viabilidade foram realizados para ser constatada qual região seria mais favorável a construção da usina. Os mesmos constaram que a zona média da região Chupuncué seria a ideal, afirmando ser mais apropriada para a implementação do projeto.
Equipe nº 154
7 A usina representa para o país um marco, sendo La Atlantis alvo de investimentos estrangeiros.
5. Segundo o primeiro relatório da Comissão de Energia e Desenvolvimento (CED) de fevereiro de 2004, a zona de realização do projeto cobriria uma área de aproximadamente 10km² afetando diretamente o rio Motompalmo, que ao oeste localiza-se o território da comunidade La Loma, com cerca de 240 habitantes, e ao leste está o território indígena Chupanky com aproximadamente 620 habitantes, composta por 58% de mulheres e 42% de homens.
Embora vizinhos e derivando-se do mesmo ancestral – os Rapstan, as comunidades Chupanky e La Loma não são una, fator decorrente da política estatal de assimilação e miscigenação, que objetivava dividir e quebrar a linhagem indígena, em um processo de civilização e aculturação. As mulheres que participaram da miscigenação foram expulsas pelos Rapstan, pois sua cultura não admitia o casamento entre povos de raças distintas, uma vez que este ato também não era aceito pelos deuses. Não havia solução que não a expulsão das mulheres que desta política foram obrigadas a pactuar. As famílias miscigenadas fixaram-se no lado oeste do rio formando a comunidade La Loma e ficando ainda mais a mercê das vontades do homem branco.
Esta atitude despótica acarretou diversos conflitos entre as comunidades, dentre os quais, mais comuns, eram os de terras.
Depois de anos de tensão, em 2003, as comunidades de La Loma e Chupanky estabeleceram um acordo de bons ofícios para a preservação e o acesso fluvial do rio Motompalmo. Esta ligação foi crucial para aceitação de ambos os povos, uma vez que deles possuem os mesmos interesses e causas. Inclusive, em 1987 as comunidades indígenas assinaram o “Acordo de paz com a terra”, cujo longo processo de implementação se concluirá em 21 de dezembro de 2012, com a celebração do “Dia Um” em seu território ancestral, em
Equipe nº 154
8 função do fim do calendário Rapstan de contagem do tempo que marca o novo início de integração com a sua verdadeira natureza, marcando o início de uma nova era de unidade com a terra como entidade consciente, segundo sua cosmovisão.
A sobrevivência destas comunidades é delito fruto dos membros que lutaram contra a tirania, realizada pelo Estado objetivando saciar sua sede de terras.
Mesmo seu passado manchado pelo homem, os La Loma buscam sua paz de espírito junto à natureza e ao rio Motompalmo, tradição esta preservada, conferindo um laço entre os povos que ainda sobre-existe, mas que hoje é ameaçado por outra ação do homem.
6. Através dos decretos de 1985, o Estado outorgou à comunidade La Loma o reconhecimento oficial de comunidade camponesa, o que lhes permitiu na época receber subsídios do governo para semear cevada, criar porcos e obter materiais para a produção de sapatos.
Segundo o antropólogo Don Francisco Ortiz, uma autoridade sobre a matéria, os rituais daquelas comunidades eram sua marca, pois conseguiam manter um equilíbrio homem-natureza, e se não fosse à ação do homem não existiriam ambas as comunidades e sim apenas uma, vivendo em harmonia total.
7. A comunidade indígena Chupanky, também estabelecida nas margens do rio Motompalmo, tem-se regido por seus usos, costumes e tradições próprias assim como pelas suas convicções, sendo sua característica primordial. Seu território cobre 10.000 hectares de terreno irregular e montanhoso, sobretudo resguardados em suas tradições. Estes só se localizam nas margens do rio, pois, como dito anteriormente, seus assentamentos e formas de vida dele dependem.
Sua fonte de renda é derivada da caça, pesca, agricultura e artesanato, o rio neste momento se faz como fonte de conexão com as demais comunidades, assim como aos mercados onde podem vender seus produtos.
Equipe nº 154
9 8. No ano de 2005, a CED decidiu dar a concessão para a construção da Usina Hidroelétrica Cisne Negro à empresa Turbo Water (TW). Esta edificaria com 40% de capital estatal e 60% dividido entre capital estrangeiro e empresas de Tripol, capital de La Atlantis.
O projeto foi dividido em três partes. Fase I: Realização de acordos com os proprietários dos territórios afetados; Fase II: Etapa de saneamento e construção das represas; Fase III: Etapa de irrigação, testes e operação.
O Estado declarou a zona do projeto como de utilidade pública e depositou 50% do valor cadastral dos lotes do terreno da comunidade La Loma. Em julho a CED iniciou um processo de negociação com a comunidade La Loma e ofereceu terras alternativas, de qualidade agrícola, na zona oeste do rio, há aproximadamente 25 km do rio Motompalmo. Contudo, apenas 25% dos integrantes da comunidade aceitou a oferta, o restante a repudiou, alegando sua ligação cultural com o rio “Xuxani” – Motompalmo, no dialeto rapstaní.
9. Em novembro de 2005, iniciou-se o processo de expropriação das terras da comunidade La Loma, a fim de fixar o valor a ser pago como indenização. Já em fevereiro de 2006 foi promulgada a ordem de ocupação imediata dos terrenos declarados de utilidade pública, com o fim de começar os trabalhos de preparação e saneamento no lado oeste do rio. Os residentes no território de La Loma foram despejados, sendo reassentados em acampamentos provisórios, uma vez que não aceitaram as terras alternativas, assim como não lhes fora dada outra opção. Indo de encontro à duração média da expropriação que versa entre 5 a 7 anos.
Em março; 75% dos proprietários insatisfeitos solicitaram ao juiz civil que fossem reconhecidos os padrões internacionais para a realização de um processo de consulta prévia e divisão de benefício, assim como a realização de estudos acerca do impacto ambiental.
Através da Ordem n°. 1228/06 de maio, o juiz determinou que tais padrões eram aplicáveis apenas às comunidades indígenas ou tribais, e que a comunidade La Loma não
Equipe nº 154
10 detinha este direito, em decorrência do decreto de 2005, que reconheceu a comunidade como camponesa.
Em outubro do mesmo ano, alguns membros da comunidade La Loma informaram ao jornal “El Oscurín Pegri” que os acampamentos provisórios dispunham apenas de condições mínimas, e que queriam voltar ao seu lugar de origem, local este que é berço de suas tradições e costumes e, devido a isto, não aceitam nem indenização nem terras alternativas.
10. Com receio das pressões nacionais que vinham ocorrendo sobre os direitos dos povos indígenas, o Estado iniciou um processo de consulta prévia em novembro de 2007, criando um comitê Inter-Setorial, composto por autoridades do governo e da empresa TW, com capacidade de fazer acordos com a comunidade Chupanky. Foi estabelecido na primeira reunião que a consulta seria realizada com os chefes das famílias e seus anciões, para respeitar a cultura e tradição da comunidade. Quatro reuniões foram marcadas, objetivando informar acerca do projeto e negociar os benefícios derivados do mesmo.
O comitê ofereceu às pessoas consultadas terras alternativas com dimensões maiores que as atuais, de boa qualidade agrícola, situados à 35km de distância da ribeira do rio Motompalmo. Mas, em todo caso, foi garantida à comunidade a mudança do local apenas na terceira fase.
Também foi oferecida a possibilidade de trabalhar na construção da hidroelétrica a todos os membros da comunidade maiores de 16 anos, segundo suas tradições. Posteriormente estando a hidroelétrica em funcionamento, a comunidade seria beneficiada com energia elétrica, 3 computadores e 8 poços de água localizados nos seus novos territórios, o qual teria uma ligação direta com o rio através de uma estrada, para que possam visitar suas deidades.
Em dezembro, através de uma votação que obteve a maioria dos consultados, foi aprovada a primeira fase do projeto e aceitou-se prosseguir com a segunda etapa.
Equipe nº 154
11 Ficara convencionado que, uma vez concluída a segunda fase do projeto, seria convocada nova assembleia para decidir sobre o início da terceira fase.
11. No ano de 2008, o conselho de Anciões informou aos chefes de família que estes poderiam trabalhar na construção da hidrelétrica, conforme fora prometido, havendo a possibilidade de estenderem o convite às suas mulheres, caso desejassem.
Junto à Mina Chak Luna, participante do Fórum Permanente para questões indígenas das Nações Unidas, estava um grupo de 13(treze) mulheres da tribo Chupanky, intituladas de “Guerreiras do Arco-Íris”, que lutavam a favor das causas indígenas. Solicitando uma reunião com o diretor do projeto, alegaram que as mulheres da tribo não foram ouvidas, caracterizando o processo como viciado e discriminatório. O diretor negou-se a recebê-las, comprometendo-se posteriormente a apreciar o pedido. Até a atual data, o mesmo encontra-se em aberto.
12. Em fevereiro de 2008, o Ministério do Meio Ambiente e Recursos Naturais (MARN), ordenou estudos a cerca do impacto ambiental, dos quais participaram peritos independentes na matéria. O MARN supervisionou os estudos, proferindo um resultado favorável, em prol dos benefícios da geração de energia elétrica para as comunidades. Porém, com relação aos aspectos ambientais, especificou que as usinas hidroelétricas poderiam ocasionar danos geologicamente menores, modificando o ecossistema da região, e gerando alguns sedimentos na água que não seriam prejudiciais ao homem. No aspecto social, especificou que devido à relação das comunidades vizinhas com o rio, seria recomendável procurar uma via de acesso direto de suas terras alternativas, para a celebração de seus costumes às margens do rio Motompalmo.
13. Em junho de 2008 a empresa começou seus trabalhos, contratando 89 pessoas qualificadas e com experiência na construção de hidroelétricas, com contratos individuais de trabalho. Adicionalmente a empresa ofereceu 350 empregos a membros da comunidade.
Equipe nº 154
12 Contrataram 7 mergulhadores e 215 pedreiros, aos quais foi oferecido o pagamento de $4,50 dólares por dia laboral. Mais de 100 mulheres receberam a oferta de recolher e cozinhar os alimentos para seus maridos e demais trabalhadores, além da limpeza do local e lavagem das roupas por um salário de $2 dólares por dia, incluindo alimentação. Durante os primeiros 2 meses foi assignado a todos uma carga horária de 9 horas, com uma hora de almoço. Porém, mais tarde, devido as exigências, a jornada de trabalho para os homens passou a ser de aproximadamente 15 horas diárias.
Segundo um relatório médico solicitado pelas “Guerreiras do Arco-Íris” , sendo este realizado pelo grupo “Médicos Sem Fronteiras”, contando com a participação de 2 médicos catedráticos do Estado, publicado posteriormente no jornal de maior circulação em La Atlantis, “El Oscurín Pegri”, ressaltando-se a importância do caso.
O relatório constatou em novembro de 2008, que por falta da qualidade e de um equipamento especializado, 4 dos 7 mergulhadores apresentaram problemas derivados da síndrome de descompressão, o que lhes incapacitaram parcialmente. Adicionalmente conseguiram documentar que 50 pedreiros tinham manifestado insatisfação com as condições de exploração laboral na empresa TW e o contínuo aumento das horas de trabalho, sem o pagamento de horas extras, vindo a afetar o modo de vida tradicional. Algumas mulheres manifestaram-se contra a carga horária incerta e não regulada, pois não possuíam condições de ter suas vidas culturalmente marcantes, juntamente com o trabalho na empresa TW.
Várias pessoas observaram que a pesca na área havia sido alterada e, portanto, questionou-se a mobilidade fluvial e a celebração do “Dia Um”.
14. Em dezembro de 2008, Mina Chak Luna, juntamente com as “Guerreiras do Arco-Íris”, e alguns membros da comunidade La Loma, foram até Tripol para denunciar as irregularidades da empresa TW perante CED e MARN. Reclamaram da existência de atos de discriminação contra a mulher, tanto no processo de consulta como na execução do projeto.
Equipe nº 154
13 Denunciaram trabalhos forçados em prejuízo de membros da comunidade, e o surgimento de outros danos ambientais e sociais que não teriam sido contemplados pelo estudo de Impacto Ambiental, mas que sempre são gerados por este tipo de projeto.
Depois de publicadas as denúncias de Mina Chak Luna, o Conselho de Anciões decidiu convocar uma assembleia comunitária geral para que fossem ouvidos todos os membros da comunidade. Assim, a assembleia, de forma preventiva, buscou vetar a continuação da fase II e consequentemente o início da III, esta posição foi tomada devido às diversas irregularidades que foram contempladas ao longo da fase II.
A empresa TW ao ser comunicada a cerca desta decisão, reagiu energicamente, recusando-se a parar suas atividades e ameaçando demitir todos os funcionários indígenas e processá-los por quebra de contrato. Alegaram ter gasto milhões no projeto e, por isto, não poderiam interrompê-lo.
Em atitude sancionadora, a empresa TW passou a exigir mais dos trabalhadores locais, tomando providências para que a comunidade Chupanky fosse removida o mais rápido possível, e deste modo substituir sua força de trabalho.
15. No ano de 2009, representando a comunidade, o conselho dos Anciãos, através da organização não governamental “Morpho Azul”, interpôs um recurso administrativo perante CED, solicitando a anulação do projeto, visto que o mesmo possuía várias irregularidades no processo de consulta e execução, contrárias às normativas internacionais, e denunciando impactos ao meio ambiente. Esse recurso foi rejeitado por considerar que a comunidade havia sido informada e, deste modo, teria dado sua aprovação ao projeto, motivo pelo qual não existiriam razões para a suspensão.
16. Em abril, o caso foi submetido ao Tribunal Contencioso Administrativo, o qual proferiu sua decisão baseada na jurisprudência. Com respeito às supostas reclamações
Equipe nº 154
14 trabalhistas, expressou que a autoridade competente era a vara trabalhista, ou o mecanismo contemplado no tratado de livre comércio na matéria.
17. Em setembro, a comunidade interpôs um recurso de garantias constitucionais perante o Supremo Tribunal de Justiça, solicitando a suspensão das obras motivadas pelos efeitos negativos à integridade física e cultural das comunidades Chupanky e La Loma. O Supremo Tribunal rejeitou o recurso por considerar que as diversas autoridades competentes teriam cumprido com os requisitos estabelecidos na legislação e nas normas internacionais. Acrescentou que a suposta alegação de integridade cultural não está reconhecida como um direito autônomo na jurisprudência da Corte Internacional.
18. No ano de 2010, foi apresentada uma petição perante a Comissão Internacional de Direitos Humanos (CIDH). Os representantes das supostas vítimas alegaram que foram configurados violações aos arts. 4.1, 5.1, 6.2, 21, 22, 23, 8, 25 e 26, da convenção americana de direitos humanos (CADH) e as obrigações da convenção de Belém do Pará, em prejuízo dos integrantes das comunidades Chupanky e La Loma. Do mesmo modo, solicitaram a imposição de reparação, considerando a perspectiva indígena e de gênero.
19. Em setembro, o Estado de La Atlantis alegou que esses direitos não teriam sido violados e que, o Estado teria agido de maneira devida, de acordo com as disposições legais nacionais e internacionais, aplicando em todo momento a norma mais favorável à pessoa humana e o controle de convencionalidade. O Estado não apresentou exceções preliminares.
20. No dia 9 de março de 2011, a comissão emitiu seu relatório sobre admissibilidade e mérito (relatório 969/11). A CIDH encontrou violações aos arts. 1.1, 4.1, 5.1, 6.2, 21 e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em prejuízo dos integrantes da Comunidade Chupanky, e violações aos arts. 5.1, 21 e 25, em prejuízo dos membros da Comunidade La Loma. Assim como, foi recomendado ao Estado de La Atlantis que implementasse diversas medidas de reparação integral em favor de ambas comunidades,
Equipe nº 154
15 considerando as características culturais. Ainda, de acordo com o art. 25 de seu regulamento, solicitaram ao Estado a adoção de medidas cautelares, a fim de suspender os trabalhos da empresa enquanto não seja resolvido o mérito do caso.
21. Em outubro de 2011, em consonância com o art. 35 do Regulamento da Corte Interamericana e com o término do prazo do que fora recomendado ao Estado, a CIDH apresentou o caso ao Instituto de Direitos Humanos (IDH). Fundamentou-se no art. 63.2, alegando gravidade e urgência da presente ação, solicitou medidas cautelares e suspensão da obra. No seguinte mês do ano de 2011, a Corte aceitou o relatório que vos narrei, pedindo as alegações que ora apresento.
4. DA ANÁLISE LEGAL
4.1. Da competência da Corte Interamericana dos Direitos Humanos
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência para apreciar qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições da CADH, em que os Estados-Partes tenham reconhecido a sua competência ratificando o pacto. Somente a Comissão Interamericana e os Estados-Partes, signatários da CADH, podem submeter um caso à decisão deste Tribunal. Todavia, o Estado de La Athantis reconhecendo sua competência contenciosa em 2008 garantiu a aplicação da mesma ao reconhecê-la em sua reforma constitucional, com isto segundo o art. 62. 3 do mesmo documento. A Corte IDH é plenamente competente para analisar o presente caso, interpretando e aplicando os dispositivos assegurados na CADH aos fatos narrados na presente demanda.
4.2. Da admissibilidade
Equipe nº 154
16 “... Uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão, será necessário (...) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos.”
No caso em apreço, convém examinarmos o princípio de direito internacional que obriga o Estado a garantir a existência de recursos eficazes e exige que todo peticionário esgote estes recursos antes de ascender ao âmbito internacional, uma vez que é dada ao Estado a possibilidade de resolver qualquer problema segundo seu direito interno antes de ver-se confrontado a um processo internacional. Pois a ele é imputado à obrigação de oferecer tais recursos, assim como a consequente obrigação para com os peticionários de esgotar estes meios, e com isto, exauridos os acessos à justiça, caberá à Comissão a competência para apreciar a LIDE.
No caso anteriormente narrado, envolvendo as comunidades Chupanky e La Loma, ambos exauriram todos os recursos possibilitados pelo Estado, encontrando forte resistência do mesmo, vêm perante a Corte IDH com intuito de fazer prevalecer o tratado, em favor do povo duramente suplantado de ambas as comunidades.
5. DO MÉRITO
5.1 O Estado violou os artigos 1° (obrigação de garantir os direitos protegidos pela Convenção) e 2° (dever de adotar disposições de direito interno) da CADH.
“Art. 1° Obrigação de Respeitar os Direitos.
1. Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno
Equipe nº 154
17 exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.
Art. 2°. Dever de Adotar Disposições de Direito Interno.
Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.”
Os arts. 1.° e 2.°, ora transcritos, constituem a verdadeira base jurídica sobre a qual se desenvolveu os direitos e garantias constantes da convenção americana. Pois, o Estado que assumir o compromisso perante a Corte, passará a obrigar-se à normatividade que nela se encontra, ficando assim autolimitado em sua soberania em prol dos direitos da pessoa humana. Tal vinculação deverá ser interpretada de forma a garantir a máxima efetividade possível para norma.
Esta posição é refletida na jurisprudência da Suprema Corte como notamos no caso Velásquez Rodriguez Vs. Estado de Honduras. Neste caso fora decidido que os Estados-Partes da Convenção têm a obrigação de respeitar os direitos humanos e de garanti-los, devendo a tais Estados serem imputadas todas as sanções de violações aos direitos humanos
Equipe nº 154
18 reconhecidos também pela Convenção. “Em tal sentido, toda circunstância na qual um órgão ou funcionário do Estado ou de uma instituição de caráter público lesar indevidamente um dos tais direitos, fica-se diante de uma hipótese de inobservância do dever de respeito consagrado nesse artigo. Essa conclusão é independente de que o órgão ou funcionário tenha agido em contraversão de disposição do direito interno, ou passando dos limites de sua própria competência, posto que há um princípio de Direito Internacional onde o Estado deve responder pelos atos de seus agentes, realizadas com o amparo do seu caráter oficial e pelas omissões dos mesmos, ainda que ajam fora dos limites de sua competência ou em violação do Direito Interno. O mencionado princípio é perfeitamente adequado à natureza da Convenção, violada em toda situação na qual o poder público seja utilizado para lesar os direitos humanos reconhecidos na mesma. Se considerar que não compromete o Estado, o qual se vale do poder público para violar tais direitos, por meio de atos que passam dos limites de sua competência ou que são ilegais, se tornaria ilusório o sistema de proteção previsto na Convenção”.1
A mesma Corte também reconheceu o caráter autoaplicável da Convenção Americana, na Opinião Consultiva n°.7, de 29 de agosto de 1986, solicitada pelo governo da Costa Rica num caso envolvendo o direito de retificação ou resposta. Entendeu a Corte que a Convenção, quando em vigor no Estado, deve ser imediatamente aplicada, sem qualquer necessidade de integração legislativa.2. Com isso, “Os Estados, por força desse comprometimento de respeito para com os direitos e liberdades reconhecidos na convenção, impõem-se restrições e limites, sem que possam, em seguida, libertar-se das obrigações que a si mesmos se impuseram”3
Deste artigo também decorre a obrigação “Ipso jures”, ou seja, de respeitar os direitos, assim como garantir o livre e pleno exercício dos mesmos, bem como a liberdade de toda
1CIDH, Caso Veslásquez Rodríguez Vs. Honduras, (Mérito, sentença 29 de junho de 1988).
2 Opinião Consultiva OC-7/86 , CIDH (2 29 de agosto de 1986).
3 CF. Martins, Pedro Batista. Da unidade do direito e da supremacia do direito internacional. Rio de Janeiro:
Equipe nº 154
19 pessoa que esteja sob sua jurisdição para que dele possa usufruir, cabendo ao Estado possibilitar os meios necessários para prevenir, investigar e punir toda e qualquer violação, seja ela pública ou privada. É desta expressão “garantir seu livre e pleno exercício”, que devemos frisar a vinculação do mesmo aos três poderes do Estado, para sua fiscalização e implantação, pois são eles os principais causadores de tal responsabilidade, ao remetermo-nos a teoria da tripartição dos poderes de Montesquieu, concluímos que "só o poder freia o poder", no chamado "Sistema de Freios e Contrapesos".4
A Convenção Americana de Direitos Humanos é muita clara quando se trata de proteção do próprio estatuto jurídico. Neste sentido, o Estado de La Athantis vem sistematicamente desrespeitando o próprio estatuto que ratificou, quando não põem em prática os direitos assegurados pela Convenção, uma vez que, segundo o princípio do Direito Internacional Público, “o Estado responde pelos atos dos seus agentes, e também de particulares, como já decidiu a Corte Europeia de Direitos Humanos em 1985”.
Daí a necessidade de cada poder manter-se autônomo e constituído por pessoas e grupos diferentes; os poderes atuariam mutuamente como freios, cada um impedindo que o outro abusasse de seu poder, mantendo-se com isso um equilíbrio no Estado e a prevalência da norma constitucional.
5
4
MONTESQUIEU. (2008). Espírito das Leis. nacional, Brasil: Saraiva.
Pois políticas preventivas deveriam ter sido adotadas para suprir esta ação e fazer vale a Convenção, e quando constatada a inércia desta, ou mesmo sua falha, caberá ao Estado a reparação do dano de imediato. O que não ocorreu nos atos supramencionados, onde de forma indireta o próprio Estado se eximiu da responsabilidade imputada; como podemos citar o juiz que indeferiu o pedido de pagamento das respectivas horas extras por alegar não ser de sua competência a referida questão, onde os fatos ocorridos nos demonstravam questões que iam além da área trabalhista. Isto nos faz lembrar a época do Holocausto, onde apenas aqueles que satisfizessem a condição pertencente à “raça pura ariana”, teriam seus direitos reconhecidos
5
Equipe nº 154
20 pelo Estado.6
Evidente seja a personalidade do índio para adquirir direitos e contrair obrigações. Então, por que só imputar a eles as obrigações, se por ventura a eles não são concedidos todos os direitos? O art. 3° garante a todos, o direito ao reconhecimento de sua personalidade como versa; “Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica”. Então por que não dá ao índio a possibilidade de gozar de um direito seu? Outrora esta já foi uma questão apreciada pela Suprema Corte ao julgar o Caso Comunidade Indigena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, ao votar, o juiz Sergio Garcia Ramíres fez questão de assinalar, que o direito a personalidade jurídica enfaticamente prevista pelo art.3° da Convenção “implica o reconhecimento de que o ser humano, membro de uma comunidade politicamente organizada e juridicamente regulada, é necessariamente o titular de direitos e obrigações (...)”
É evidente que isto não condiz com o pacto, uma vez que o mesmo acaba definitivamente com a personalidade jurídica condicionada, dando a todos residentes naquele Estado a proteção jurídica necessária.
7
“Os povos indígenas têm direito a ter sua plena personalidade jurídica reconhecida pelos Estados, no contexto de seus sistemas jurídicos.”
Juntamente ao referido tema, o Projeto de Declaração Americana sobre Direitos dos Povos Indígenas irá tratar em seu art. 4° dos direitos da personalidade jurídica indígena;
Um dos pressupostos jurídicos do reconhecimento da personalidade jurídica das pessoas é a atribuição de uma nacionalidade, sem a qual os seres humanos se tornam supérfluos e não têm garantidos os direitos e liberdades que uma ordem jurídica atribui aos seus nacionais. Tal fato macula a dignidade humana das pessoas, uma vez que lhes retira a
6
HOBSBAWM, E. (1995). A Era dos Extremos. In: O breve século XX (1914-1991). Companhia das Letras.
7
CIDH, Caso Comunidade indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai, Mérito, reparações e custas, sentença de 29 de março de 2006, Série C, N°146, voto apartado do Juiz Sérgio García Ramírez, parágrafo 26.
Equipe nº 154
21 condição de sujeitos de direitos, impedindo-lhes de vindicar de uma ordem jurídica – qualquer ordem – a proteção que a condição de cidadão lhe proporciona.8
Os Estados têm o dever de tomar todas as medidas necessárias a fim de evitar que um direito não seja eficazmente protegido.
9
Assim, como a falta de medidas estatais violam o art. 2° da Convenção, a sua existência também o viola, quando vai de encontro aos direitos e liberdades ali enumerados. Em outras palavras, a Convenção poderá ser violada através da omissão do Estado na produção legislativa ou, ainda, por comissão quando o Estado legislar contrariamente àquilo que se contém no tratado.10 Evitando-se que este reconhecimento seja apenas fictício, ou seja, um mero pseudo reconhecimento, a Convenção ainda determina que o Estado disponibilize instrumentos capazes de garantir esse direito, sejam eles decorrentes da legislação ou não, com intuito de sanar tal situação, sob pena de responsabilidade internacional.11
Em reforço a tal indicação, o art.2° Projeto de Declaração Americana sobre Direitos dos Povos Indígenas, versa que;
“Art. 2° Plena vigência dos direitos humanos
1. Os povos indígenas têm direito ao pleno e efetivo gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais reconhecidos na Carta da OEA, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e em outros instrumentos internacionais sobre direitos humanos; e, nesta Declaração, nada pode ser interpretado no sentido de limitar, restringir ou negar de qualquer forma esses direitos ou no sentido de autorizar
8
Cf. CIDH, Caso das Meninas Yean e Bosico Vs. Republica Dominicana, Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 8 de setembro de 2005, Série C,n. 130, parágrafos 178 -179.
9
CF. Gordillo, Agustín. Une introduction au droit. London: Esperia Publications Ltd., 2003, p. 132.
10
Cf. CIDH, Opinião Consultiva OC-13/93 de 16 de junho de 1993, Série A, n. 13 – Certas Atribuições da comissão interamericana de direitos humanos (Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 e 51 da CADH), parágrafo 26.
11
V. CIDH, Opinião Consultiva OC- 14/94, de 9 de dezembro de 1994, Série A, n. 14 – Responsabilidade Internacional por Expedição e aplicação de leis Violadoras da Convenção (Arts. 1° e 2° da CIDH), parágrafo 50.
Equipe nº 154
22 ação alguma que não se coadune com os princípios de Direito Internacional, inclusive o dos direitos humanos.
2. Os povos indígenas têm os direitos coletivos indispensáveis ao pleno gozo dos direitos humanos individuais de seus membros. Neste sentido, os Estados reconhecem o direito dos povos indígenas, inter alia, a sua ação coletiva, a suas próprias culturas, a professar e praticar suas crenças espirituais e a usar seus idiomas.
3. Os Estados assegurarão a todos os povos indígenas o pleno gozo de seus direitos e, com relação a seus procedimentos constitucionais, adotarão as medidas legislativas e de outra natureza que forem necessárias para efetivar os direitos reconhecidos nesta Declaração.”
5.2. O Estado violou os artigos 5°.2 (Direito à Integridade Pessoal) e 17 (proteção da família) da CADH.
O artigo 5.2, declara que:
“1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.”
Historicamente, os indígenas foram vítimas do Estado, principalmente nos anos XIX a XX. Práticas abusivas e inaceitáveis eram aplicadas aqueles povos, que do Estado só guardam rancor e temor, tendo um caráter meramente punitivo, sentimentos derivados de sua política discriminatória que proporcionou o desmembramento da comunidade ancestral, deixados ao exílio e sem terras. Aplicou-lhes a intitulação de camponês, rompendo, teoricamente, com sua ligação indígena, violando além deste, o art. 17.1, que logo abaixo desenvolvo.
Equipe nº 154
23 Porém, se estamos tratando da integridade pessoal, porque não tratar do direito à fraternidade, que automaticamente remete-nos ao direito à integridade do meio ambiente, amplificando o direito à integridade pessoal de modo que recebe um sentido verdadeiramente mais abrangente; a própria coletividade social.
É sabido que La Atlantis comprometera-se com o desenvolvimento através de um Plano Nacional, que terá repercussão internacional e dissemina os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio das Nações Unidas.
De acordo com o PNDU (Plano de Desenvolvimento das Nações Unidas), os Objetivos são oito; erradicar a extrema pobreza e a fome, atingir o ensino básico universal, promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres, reduzir a mortalidade infantil, melhorar a saúde materna, combater o HIV/AIDS, a malária e outras doenças, garantir a sustentabilidade ambiental, estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvimento.
As atitudes do Estado são condizentes com os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio das Nações Unidas? Não em um procedimento marcado pela discriminação do sexo feminino, onde às mulheres fora negada mera comunicação, que dirá a autonomia. O Estado, inclusive, não pode alegar respeito à estrutura patriarcal da comunidade Chupanky, pois ao ser convocada assembleia comunitária geral, o Conselho de Anciãos cuidou de ouvir todos os membros da comunidade, na excluindo as mulheres, sendo inclusive um ato de respeito às “Guerreiras do Arco Íris”.
E quanto à garantia da sustentabilidade ambiental? Fala-se em uma energia barata e limpa, mas não é o que os estudos afirmam. O professor de pós-graduação em Energia do Instituto de Eletrotécnica e Energia da USP (Universidade de São Paulo), Célio Bermann, em
Equipe nº 154
24 entrevista à Viomundo12
Bermann ainda afirma que situação pode mudar se a direção do desenvolvimento econômico for mudada. Se a energia gerada é gasta por empresas que consomem menos, a demanda por energia cai. No caso em tela, o setor industrial será beneficiado com a usina, e se a demanda por energia só aumentar, a tendência é que sejam construídas cada vez mais hidrelétricas, fortalecidas nas inverdades acima expostas. O crescimento econômico focado na fabricação industrial não deve ser direcionado para essa produção e para a exportação.
, afirmou que o maior erro da política energética que esta está sendo implementada é está apoiando-se em inverdades. A energia hidrelétrica não é limpa e barata. Estudos mostraram que Balbina, Tucuruí e Samuel, as três maiores hidrelétricas construídas na região amazônica (região Norte do Brasil) até agora, emitem gases de efeito estufa mais ou menos na mesma proporção que usinas a carvão mineral. Nos primeiros dez anos de operação de uma usina da Amazônia, a matéria orgânica - a mata apodrece porque a água a deixa encoberta permanentemente. E o processo de apodrecimento é muito forte, acidifica a água e emite metano, que é um gás 21 vezes mais forte que o gás carbônico, principal gás do efeito estufa. Isso é conhecido pela ciência, mas não é considerado porque não é de interesse de quem concebe essas usinas. O que interessa é a grande quantidade de dinheiro que vai ser repassado para as empresas construtoras de barragens, turbinas e geradores. O restante, o problema ambiental, as populações que serão expulsas, a cultura indígena que está sendo desconsiderada, isso não entra na conta.
Quanto aos outros impactos ambientais e sociais, estes são inúmeros. A inundação de áreas para a construção de barragens gera problemas de realocação das comunidades indígenas. Os principais impactos ambientais ocasionados pelo represamento da água para a formação de imensos lagos artificiais são: destruição de extensas áreas de vegetação natural, matas ciliares, o desmoronamento das margens, o assoreamento do leito dos rios, prejuízos à
12 http://www.tnsustentavel.com.br/entrevistas/32/energia-hidreletrica-nao-e-limpa-nem-barata. Acessado em
Equipe nº 154
25 fauna e à flora locais, alterações no regime hidráulico dos rios, possibilidades da transmissão de doenças, como esquistossomose e malária – desrespeitando outro Objetivo, extinção de algumas espécies de peixes.
Como o Estado pretende promover um desenvolvimento sério, se possui projetos que desmerecem os Objetivos aos quais pactuou?
A região da construção conta com selva tropical e uma vasta e complexa biodiversidade. E a perda irreversível de diversas espécies? E o desmerecimento da cultura já existente, inclusive, anterior ao Estado? É notório que a perda será muito maior do que investir em outro tipo de energia, podendo esta está inserida nos Objetivos pactuados.
Logo, o que defendemos é que o Estado aja em conformidade com o acordado na Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB). Estando “consciente do valor intrínseco da diversidade biológica e dos valores ecológico, genético, social, econômico, científico, educacional, cultural, recreativo e estético da diversidade biológica e de seus componentes. Conscientes, também, da importância da diversidade biológica para a evolução e para a manutenção dos sistemas necessários à vida da biosfera. Afirmando que a conservação da diversidade biológica é uma preocupação comum à humanidade. [...] Reafirmando, igualmente, que os Estados são responsáveis pela conservação de sua diversidade biológica e pela utilização sustentável de seus recursos biológicos13
Tratando da proteção à família, o artigo 17 (1, 2 e 3) declara que: ”.
“1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não
13
Equipe nº 154
26 afetem estas o princípio da não discriminação estabelecido nesta Convenção.
3. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos contraentes.”
O que nos diferencia dos animais não é apenas a razão, mas também as formas como exaltamos nossas relações familiares, que são a base precípua e o sustento de toda uma coletividade, constituindo assim a “célula mater”, bem como a força matriz de uma sociedade fundamentada no respeito ao próximo, na humanidade, na justiça, na lealdade e na tão almejada solidariedade entre os povos. Inclusive, fora este o objetivo pelos quais foram fixados os pactos em âmbitos internacionais, pactos estes que o Estado eximiu-se de atuar, mesmo tendo ratificado o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que exprime em seu art. 10;
“Art.10. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem que: 1. Deve conceder-se à família, que é o elemento natural e fundamental da sociedade, a mais ampla proteção e assistência possíveis, especialmente para a sua constituição e enquanto for responsável pelo cuidado e a educação dos filhos a seu cargo. O matrimônio deve ser contraído com o livre consentimento dos futuros cônjuges.”
Vivenciamos, cara Corte, a destruição de grandes comunidades ao longo dos anos. Destruição esta que foi claramente proporcionada pelo Estado de La Atlantis, apresentando-se como uma das causas diretas à dissolução de costumes basilares destes povos, motivada, sobretudo, pela ruptura, perda da essência e a tão temida desvalorização do seio familiar. Não obstante a agir em grupos, resguardamos nestes, os cuidados e apreço, pois todo povo detém o direito de seguir sua linhagem, assim como de buscar uma parceira para com ela viver,
Equipe nº 154
27 respeitado o princípio da não discriminação, que não fora salvaguardado pelo Estado. Este, com sua política de assimilação e miscigenação, gerou um mal estar social perante a comunidade estirpe, La Loma. Mais uma vez desconsiderando o que fora pactuado, desta vez na Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, violando o art.16-1, b;
“Os Estados-partes adotarão todas as medidas adequadas para eliminar a discriminação contra a mulher em todos os assuntos relativos ao casamento e às relações familiares e, em particular, com base na igualdade entre homens e mulheres, assegurarão:”
b) o mesmo direito de escolher livremente o cônjuge e de contrair matrimônio somente com o livre e pleno consentimento;”
No decurso dos anos XIX e XX, o Estado esqueceu-se deste conceito, por levar em consideração seu interesse maior: exterminar a sociedade indígena. Não importando o meio, aplica-lhe uma política de casamentos forçados com povos de outras raças, mas ao perceber que esta ação fora ineficaz, deixa a mesma a mercê de sua comunidade, que diante de suas crenças, vê-se na obrigação de excluir os integrantes que participaram da política, rompendo-se com isto, teoricamente, a sua linhagem.
Em reforço a tal conceito, irá se estabelecer no Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, as garantias;
“Art. 10° (Relações e vínculos familiares)
1. A família é a unidade natural básica da sociedade e deve ser respeitada e protegida pelo Estado. Em conseqüência, o Estado reconhecerá e respeitará as diversas formas indígenas de família, casamento, nome de família e filiação.
Equipe nº 154
28 Art. 7° (Direito à integridade cultural)
1. Os povos indígenas têm direito a sua integridade cultural e a seu patrimônio histórico e arqueológico, que são importantes tanto para sua sobrevivência como para a identidade de seus membros.
2. Os povos indígenas têm direito à restituição de propriedades integrantes desse patrimônio de que tenham sido despojados ou, quando isto não for possível, a uma indenização em termos não menos favoráveis que a praxe do Direito Internacional.
3. Os Estados reconhecem e respeitam as formas de vida dos indígenas, seus costumes, tradições, formas de organização social, instituições, práticas, crenças, valores, vestuário e idiomas.
Art. 8°, (Concepções lógicas e linguagem)
3. Os Estados adotarão medidas efetivas para que os membros dos povos indígenas possam entender e ser entendidos em relação a normas e procedimentos administrativos, jurídicos e políticos. Nas áreas de predomínio lingüístico indígena, os Estados empreenderão as atividades necessárias para estabelecer essas línguas como idiomas oficiais e colocá-las em situação de igualdade com idiomas oficiais não-indígenas.
Art. 10°. (Liberdade espiritual e religiosa)
1. Os povos indígenas terão direito à liberdade de consciência, de religião e de prática espiritual e de exercê-las, tanto em público quanto no âmbito privado.
Equipe nº 154
29 2. Os Estados tomarão as medidas necessárias para impedir tentativas de conversão forçada de povos indígenas ou de imposição de crenças contra sua vontade.
3. Em colaboração com os povos indígenas interessados, os Estados deverão adotar medidas efetivas para assegurar que seus lugares sagrados, incluídos os locais de sepultura, sejam preservados, respeitados e protegidos. As sepulturas sagradas e relíquias de que se tenham apossado instituições estatais deverão ser devolvidas.
4. Os Estados garantirão o respeito do conjunto da sociedade à integridade dos símbolos, práticas, cerimônias sagradas, expressões e protocolos espirituais indígenas.
Art. 13°. (Direito à proteção ambiental)
2. Os povos indígenas têm direito a ser informados sobre medidas que possam afetar o meio ambiente, inclusive recebendo informações que assegurem sua efetiva participação em ações e decisões de política capazes de afetá-lo.
Art. 18°. (Formas tradicionais de propriedade e sobrevivência cultural. Direito a terras e territórios)
6. Exceto quando necessário devido a circunstâncias excepcionais e para atender ao interesse público, os Estados não poderão transferir ou reassentar povos indígenas sem o seu consentimento livre, genuíno, público e fundamentado; e, em todos os casos, somente o farão com indenização prévia e a imediata substituição por terras adequadas de igual ou melhor qualidade e
Equipe nº 154
30 igual status jurídico, e garantindo o direito a retorno se deixarem de existir as causas que deram origem ao deslocamento.
7. Os povos indígenas têm direito à restituição das terras, territórios e recursos de que tenham sido tradicionalmente proprietários, ocupantes ou usuários e que tenham sido confiscados, ocupados, usados ou danificados; ou, quando a restituição não for possível, o direito a uma compensação em termos não menos favoráveis que a praxe no Direito Internacional.
8. Os Estados recorrerão a todas as medidas, inclusive o poder de polícia, para prevenir, impedir e punir, conforme o caso, toda intrusão nessas terras ou seu uso por terceiros sem direito a sua posse ou uso. Os Estados atribuirão máxima prioridade à demarcação e reconhecimento das propriedades e áreas de uso indígena.
Cara Corte, todos os elementos trazidos por este projeto é consequência derivada da harmonia familiar necessária para convivência em grupo, que não se limita a; pai, mãe, filho e filha. Seus costumes, sua língua, suas terras, seus ritos etc. É sua essência primordial e, assim sendo, caberá ao Estado criar mecanismos para assegurar esta existência, como preleciona o art.2° anteriormente transcrito.
A Convenção estabelece que o Estado deva proporcionar ações para fazer com que conflitos não venham a surgir, e não se basear, como diria Maquiavel, em uma política com fins desejados e meios inadequados para adquiri-los, ao expressar a frase “Os fins justificam os meios”.14
14 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe, São Paulo, Martins Fontes, 1999.
Equipe nº 154
31 importantíssimo papel da família venha a decair e consequentemente a sociedade por sua vez se reduzir ao caos social diariamente visto ao nosso redor. Não poderíamos aceitar que em épocas como a atual tais políticas sejam executadas por aqueles que dela resguardam o direito de supressão, e se assim o fizer, caberá a Convenção a tomada de devidas providências para fazer valer estes direitos nela pactuados.
5.3. O Estado violou o artigo 4°. 1 (direito à vida) da CADH.
O artigo 4°.1 da CADH declara:
“Toda pessoa tem direito a que se respeite a sua Vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.
Assim, o direito à vida é um princípio fundamental e do seu respeito depende a existência de qualquer outro direito exercido pela pessoa humana. Razão pela qual se estabelece uma série de obrigações positivas de proteção, não devendo ser interpretado de forma restrita.
O Comitê declarou também que o direito à vida é com frequência interpretado de forma demasiada estreita e que este direito requer que os Estados-parte adotem medidas positivas, inclusive para reduzir a mortalidade infantil e aumentar a esperança de vida.
A Convenção não declara somente o direito à vida, mas o direito a que se respeite a vida, não sendo, portanto, necessária a morte para que se considere que este artigo foi violado, uma vez que o mesmo decorre do princípio da dignidade da pessoa humana e se faz entender que nele se quer ao mínimo a possibilidade de uma vida digna, justa e sem preconceitos.
Equipe nº 154
32 A prática da Comissão das Nações Unidas sobre Direitos Humanos confirma esta interpretação, pois o Relator Especial sobre Execuções Extra-judiciais, Sumárias ou Arbitrárias inclui no seu mandato o exame dos casos de ameaças e atentados contra vida. No caso em consideração, a comunidade indígena foi duramente massacrada pelo Estado no decorrer dos anos, existindo inclusive durante o início do século XIX a meados do século XX, uma política de extermínio da comunidade, utilizando-se de meios dissimulados, culminado com a expulsão de integrantes do grupo e consequentemente de suas terras.
5.4. O Estado violou o artigo 25° (Proteção judicial) da CADH.
Preleciona o mesmo que;
“1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
2. Os Estados-Partes comprometem-se:
a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;
b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso”
Equipe nº 154
33 Em diversos momentos ficou evidente a atuação de algumas autoridades do Estado em prática de atos que não condiz com uma atuação isonômica e imparcial. Diante disto, o Estado fez-se inerte e apenas observa seu interesse se concretizando, enquanto o povo luta contra esta verdadeira tirania exercida pela empresa TW e alguns membros do poder e aqueles que se opõem a estes estão cada vez mais sucumbindo diante das ameaças, perseguições e intoleráveis horas excessivas de trabalho sem o direito à remuneração pela hora extra, sob pena de demissão caso não as exerçam. A estas pessoas cabem a proteção aos seus direitos e o acesso à justiça, como também expressa o art. 14° do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que preleciona; “Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça...”.
Em reforço a tais indicações, estabeleceu-se no Projeto de Declaração Americana de Direitos dos Povos Indígenas, em seu art.16.1 que;
“O direito indígena deverá ser reconhecido como parte da ordem jurídica e do contexto de desenvolvimento social e econômico dos Estados.”
Através do presente artigo consagra-se a incursão dos direitos indígenas ao ordenamento jurídico estatal vigente, possibilitando que estes possam ter uma incidência fática e não apenas retórica dentro de determinado contexto social. De outra sorte, trata-se de uma resultante lógica da afirmação dos direitos humanos e do primado da dignidade da pessoa condição humana. Assim, evita-se o surgimento de antinomias normativas, sociais e morais que possam macular a concretização dos direitos indígenas, deixando-os ao talante do marasmo e da exclusão social. Dessa forma, exige-se que a atuação estatal e dos entes privados, em prol do desenvolvimento econômico, estejam em sintonia com os direitos indígenas, uma vez que estes estão juridicamente reconhecidos como parte do tecido social determinado Estado, ostentando direitos que não podem ser olvidados e solapados por um
Equipe nº 154
34 discurso de desenvolvimento econômico ou crescimento de determinada camada social, em desatenção aos ditames dos direitos humanos e os fundamentos da Justiça Social.
Inicialmente podemos pensar que tal inclusão incide apenas ante a legislação infraconstitucional. Obviamente que não. Mormente nessa quadra da história, em que não se busca mais uma afirmação histórica dos direitos humanos, mas sim uma concretização fática de seus preceitos. Por tal razão, creio que tal assertiva consubstancia uma espécie de constitucionalização dos direito indígenas, através da Declaração Americana de Direitos dos Povos Indígenas. Logicamente não se trata de uma constitucionalização formal, através de um prévio procedimento de emenda à Constituição. In casu, trata-se de um processo de constitucionalização material, através da primazia do bloco de constitucionalidade, onde um conjunto de regras e princípios unidos pelos mesmos valores e ideais constitucionais passam a dispor de supremacia e supralegalidade.
5.5. Violação ao art. 6°.1 e 2 (direito ao trabalho) da CADH.
Versa o citado artigo que:
“Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe o cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso.”
São claras as ameaças da empresa TW durante o decurso do projeto. É lastimável o Tribunal Contencioso Administrativo alegar que os fatos trabalhistas ocorridos eram de
Equipe nº 154
35 competência apenas da vara trabalhista, eximindo-se assim de sua obrigação. Cara Corte, não estamos diante de uma simples falta de pagamento por trabalho prestado, e sim diante de uma perseguição contra a população indígena. Evidente seja a desproporção para com a jornada exigida, que chegou quase a dobrar. É tanto que após a comunicação do Comitê Inter-Setorial, no dia 25 de dezembro de 2008, a própria empresa TW reagiu energicamente, recusando-se a parar suas atividades, elevando-se ainda o nível de exigência por partes dos “trabalhadores locais”, mostrando que há uma desvantagem dos mesmos para com os demais, e posteriormente providências foram tomadas para agilizar a desapropriação da comunidade Chupanky, e substituir sua força de trabalho, o que nos remete a quebra do art. 6.1 também da CADH, vejamos;
“Art. 6° Proibição da Escravidão e da Servidão
1. Ninguém pode ser submetido à escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as formas.”
Remetemo-nos a observar o termo escravidão segundo o dicionário Aurélio; “2. regime social de sujeição do homem e utilização de sua força para fins econômicos”. Já servidão segundo o mesmo; “1.v. escravidão. 2.v. sujeição, dependência”.15
Cara Corte, não devemos imaginar um escravo sendo apenas presidiários em senzalas do passado, mas sim todos aqueles que são compelidos a trabalhar, não importando sua raça, uma vez que, escravo é; aquele regulado por ameaças e impedido de exercer seus direitos, dentre os quais os de receber os devidos honorários por seus serviços prestados, devendo estes serem protegidos. Ocorre que, hoje em dia, a escravidão goza de nova roupagem, sendo “o que se presencia em muitos países do continente americano uma nova e mais requintada
15
Equipe nº 154
36 forma de escravidão. Tal pode ser chamada de neoescravismo, enquanto nova forma de comercialização de corpos humanos, caracterizando-se fundamentalmente pela falta de opção que têm grande parcela da população de encontrar trabalho digno fora de um sistema que os aprisiona com promessas de melhoria da qualidade de vida e bons salários, estas vantagens são oferecidos para si e para suas famílias, mas o seu aceite se faz uma verdadeira sentença de morte num regime hostil aos direitos dos seres humanos 16
Ao analisarmos o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, temos o art.7°, a, ii;
”. É isto o que ocorre hoje com os referidos índios das comunidades Chupanky e La Loma.
“Art.7°. Os Estados Signatários do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa ao gozo de condições de trabalho eqüitativas e satisfatórias que lhe assegurem em especial:
a) Uma remuneração que proporcione a todos os trabalhadores como um mínimo:
ii) Condições de existência dignas para eles e para as suas famílias, conforme as disposições do presente Pacto;”
Aos indígenas a condição de trabalho superior a 15 horas diárias, com pagamento de um salário de USD$135 ao mês, descaracterizando totalmente o conceito pelo qual versa este artigo.
Com intuito de impedir que novos fatos como este venham a ocorrer, irá prelecionar o ainda Projeto de Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas medidas que assegurem a prestação do trabalho justo e digno oferecido para classe indígena, como se demonstra o art.19° e incisos;
16 Cf. Del’Olmo, Florisbal de Souza. A extradição no alvorecer do século XXI. Rio de janeiro: Renovar, 2007, p.
Equipe nº 154
37 “Art.19° (Direitos trabalhistas)
1. Os povos indígenas têm direito ao pleno gozo dos direitos e garantias reconhecidos na legislação trabalhista internacional ou nacional e a medidas especiais para corrigir, reparar e prevenir a discriminação a que tenham sido historicamente submetidos.
2. Na medida em que não estiverem eficazmente protegidos pela legislação aplicável aos trabalhadores em geral, os Estados adotarão as medidas especiais que se façam necessárias para:
a) proteger eficazmente trabalhadores e empregados membros das comunidades indígenas com vistas a contratações e condições de emprego justas e igualitárias;
b) melhorar o serviço de fiscalização do trabalho e aplicação de normas nas regiões, empresas ou atividades assalariadas de que participem trabalhadores ou empregados indígenas;
c) garantir que os trabalhadores indígenas:
i) gozem de igualdade de oportunidades e de tratamento em todas as condições de emprego, bem como na promoção e na ascensão; e de outras condições estipuladas no Direito Internacional;
ii) gozem dos direitos de associação, de livre exercício de atividades sindicais para fins lícitos e de assinar convênios coletivos com empregadores ou organizações de trabalhadores;
iii) não sejam submetidos a perseguição racial, assédio sexual ou de qualquer outro tipo;
iv) não estejam sujeitos a sistemas de contratação coercitivos, inclusive a servidão por dívida ou qualquer outra forma de servidão,
Equipe nº 154
38 origine-se esta na lei, nos costumes ou em um entendimento individual ou coletivo, que padecerão de nulidade absoluta;
v) não sejam submetidos a condições de trabalho perigosas para a saúde ou para a segurança pessoal;
vi) recebam proteção especial quando prestarem serviços como trabalhadores sazonais, eventuais ou migrantes e também quando recrutados por contratantes de mão-de-obra, de modo que recebam os benefícios previstos na lei e na praxe nacional, que devem ser acordes com as normas internacionais de direitos humanos estabelecidas para essa categoria de trabalhadores; e
vii) que seus empregadores tenham pleno conhecimento dos direitos dos trabalhadores indígenas segundo a legislação nacional e as normas internacionais, bem como dos recursos de que dispõem para proteger tais direitos.”
Notório este desrespeito perante a sociedade indígena, que foi duramente forçada a cumprir a prestação de serviço sob ameaça de processos judiciais caso não os realizassem, além do “suspeito agilizamento” do processo para a desapropriação, e substituição da classe trabalhadora indígena, que por si só, já configurava as ameaças. Cara Corte, todos os elementos elencados acima mostram as evidências de um trabalho forçado, em um regime de escravidão, e da inércia do Estado, pois o mérito da questão foi levado a ele para apreciação e a resposta obtida foi que “os assuntos trabalhistas não faziam parte da alçada criminalista”. Com isto, não eram apenas meras ameaças, uma vez que o exemplo do poder exercido pela empresa TW se via todos os dias ao lado oeste do rio, onde a comunidade dos La Loma, que não aderiram absolutamente ao projeto, contrapondo-se a sua continuação, foram esquecidos
Equipe nº 154
39 em acampamentos provisórios, sem mínimas estruturas de subsistência desde 2006, momento da desapropriação até a data atual. Os Chupanky não tinham outra opção a não ser a prestação do serviço claramente excessivo de mais de 15 horas diárias de trabalho, uma vez que não desejavam o mesmo futuro imputado aos La Loma.
Esta carga horária extremamente excessiva deveria ser combatida pelo Estado, ressalte-se que o Estado também deverá responder pelos atos de agentes, conforme o princípio do Direito Internacional, ao invés do que fora feito, pois desconsiderou o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao violar o art.7°, d, que versa sobre;
“d) O descanso, o gozo do tempo livre, a limitação racional das horas de trabalho e as férias periódicas pagas, assim como a remuneração dos feriados.”
É sabido que de acordo com os fatos, esses direitos não foram efetivados, remetendo-nos não só às questões trabalhistas, mas aos direitos humaremetendo-nos em si.
5.6. Violação ao art. 24° (Igualdade Perante a Lei) da CADH.
“Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”
Diante dos fatos ora narrados, é evidente a discriminação não só com as mulheres de ambas as comunidades, assim como à Comunidade La Loma, que não tiveram o mesmo direito de prévia consulta que os Chupanky.
Para tanto, como podemos dizer que a comunidade Chupanky não ouve suas mulheres, se no dia 20 de dezembro de 2008 o próprio conselho de Anciões, em uma assembleia comunitária, cuidou de ouvir todos os membros da comunidade e decidiu vetar a continuação
Equipe nº 154
40 do projeto. Outrora, alegaram que as mulheres da tribo não tinham vez na comunidade ao qual pertenciam, sobretudo isto vai de encontro aos fatos, uma vez que o grupo intitulado “Guerreiras do Arco-Íris”, lideradas por Mina Chak, há muitos anos vem lutando contra questões semelhantes, fato este que mostra a força que essas mulheres têm na comunidade. Sendo a garantia de prévia consulta um direito destas, assim como também dos La Loma. Vejamos o art. 27 da CADH (Suspensão de Garantias);
“1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.”
Excelentíssima Corte, é sabido que ainda diante de uma guerra, período excepcional ou perante ameaça à soberania, não é permitido discriminação por motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. E diante de um fato comum ao cotidiano, como no caso de uma desapropriação e mera consulta popular, deveríamos aceitar? É evidente que tais acordos eram munidos de vícios incontestáveis, e com benefícios para alguns privilegiados.
Inclusive o Tribunal Contencioso Administrativo, em decisão proferida em agosto de 2009, afirmou que, os Chupanky desrespeitaram o pacto realizado ao tentar vetar a continuação do projeto, baseando-se no pacta sunt servanda. Ocorre que, este brocardo latim - “os pactos devem ser respeitados”, é limitado pelas normas peremptórias (jus cogens) do Direito Internacional. Em conformidade, cito a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados;
