VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM

No documento Sumário. Tribunal da Relação do Porto Processo nº 6237/09.0TDPRT.P1 (páginas 42-66)

De harmonia com o disposto no artigo 29.º/5, da Constituição da República Portuguesa, «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime».

Consagra-se, pois, ao nível constitucional, o princípio “ne bis in idem”.

Neste, como noutros casos, a questão fundamental que se coloca consiste em aferir o que deve entender-se por “mesmo crime”.

Ora, a este propósito, nota FREDERICO ISASCA (in ALTERAÇÃO

SUBSTANCIAL DOS FACTOS E A SUA RELAVÂNCIA NO PROCESSO PENAL PORTUGUÊS, Almedina, 1999, p.220 e 221), crime para o efeito aqui em causa, «significa, aqui, um comportamento de um agente

espácio-temporalmente delimitado e que foi objecto de uma decisão judicial, melhor, de uma sentença ou decisão que se lhe equipare.

Entender a expressão crime, empregue no n.º 5 do art. 29º da C.R.P. como referência a um determinado tipo penal, a uma certa e determinada descrição típica normativa de natureza jurídico — criminal, seria esvaziar totalmente o conteúdo do preceito, desvirtuando completamente a sua ratio e em frontal violação com os próprios fundamentos do caso julgado. Um tal entendimento, traduzir-se-ia numa insuportável violação da paz jurídica e da segurança do cidadão, ao ponto de afectar e destituir de sentido — ao esvaziar todo o

conteúdo útil do caso julgado — a própria estrutura acusatória em que assenta o nosso Direito Processual Penal. (...)»

A expressão crime, não deve pois ser tomada ao pé - da - letra, mas antes entendida como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado facto ou acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui um crime. É a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado — e não tanto de um crime — que se quer evitar.

O que o n.º 5 do artigo 29º da CRP proíbe é, no fundo, que um mesmo e concreto objecto do processo possa fundar um segundo processo penal. – cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-05-2008, relatado por

ALBERTO MIRA, disponível no site www.dgsi.pt; e, da mesma Relação, acórdão de 28-04-2009, relatado por FERNANDO VENTURA, disponível no mesmo site.

Assim, e como judiciosamente se observa em acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-04-2011, relatado por RUI GONÇALVES, disponível no sobredito site, «Para que a excepção funcione e produza o seu efeito impeditivo característico, a imputação tem que ser idêntica, e a

imputação é idêntica quando tem por objecto o mesmo comportamento atribuído à mesma pessoa (identidade de objecto - eadem res). Trata-se da identidade fáctica, independentemente da qualificação legal (nomen iuris) atribuída. As duas identidades que refere a doutrina unidade de acusado e unidade de facto punível têm sido assim consideradas:

Para que proceda a excepção de caso julgado requer-se que o crime e a pessoa do acusado sejam idênticos aos que foram matéria da instrução anterior à que se pôs termo no mérito de uma resolução executória. A identidade da pessoa, refere-se só a do processado e não à parte acusadora para que proceda a excepção de caso julgado. (sublinhado nosso).

IDENTIDADE DE FACTOS

No segundo limite objectivo do caso julgado, os factos objecto do processo penal anterior devem ser os mesmos que são a base do novo processo penal, independentemente da qualificação jurídica que tiverem merecido em ambas causas. Assim, se os factos são os mesmos e culminaram com uma sentença executória, ainda que o nomen juris seja distinto, é procedente a excepção de caso julgado; inclusive se a qualificação no primeiro processo foi uma simples contra-ordenação ou se tratou de tipificação errónea. O ne bis in idem, como exigência da liberdade do indivíduo, o que impede é que os mesmos factos sejam julgados repetidamente, sendo indiferente que estes possam ser contemplados de distintos ângulos penais, formal e tecnicamente distintos. Para a identificação de facto, consequentemente tem que tomar-se em linha de conta os critérios jurídicos de "objecto normativo", "identidade ou diversidade do bem jurídico lesionado", etc. Por conseguinte, parece haver caso julgado quando no segundo processo aparecem uns factos que foram julgados no primeiro, ainda que se apresentem com um aspecto de um crime distinto, se o "objecto normativo" é o mesmo: ofensa à integridade física, em vez de

homicídio; e, também, se na mudança de um processo a outro, se refere à forma de autoria ou consiste em variar de esta para a cumplicidade: entra em jogo o critério do "bem jurídico violado" ou o da conexão.

A identidade do facto mantém-se ainda quando seja pelos mesmos elementos valorados no primeiro julgamento ou pela superveniência de novos elementos ou de novas provas deva considerar-se em forma diferente em razão do título,

do grau ou das circunstâncias. O título refere-se à definição jurídica do facto, ao momen iuris do crime. A mutação do título sem uma correspondente

mutação de facto, não vale para consentir uma nova acção penal.

Ora, quando nos referimos “aos factos”, estamos a referir na realidade uma hipótese. Com efeito, o processo penal funda-se sempre em hipóteses fácticas com algum tipo de significado jurídico. A exigência de eadem res significa que deve existir correspondência entre as hipóteses que fundam os processos em questão. Trata-se, em todo caso, de uma identidade fáctica, e não de uma identidade de qualificação jurídica. Não é certo que possa admitir-se um novo processo sobre a base dos mesmos factos e uma qualificação jurídica distinta. Se os factos são os mesmos, a garantia do ne bis in idem impede a dupla perseguição penal, sucessiva ou simultânea.

Em face do exposto, há que ter presente que também existem casos claros como o concurso de normas, subsidiariedade ou consumpção, donde em

última instância existe só uma distinção de qualificação jurídica e nenhum tipo de discussão sobre os factos. Por exemplo, um mesmo facto pode constituir uma burla ou uma entrega de cheques sem provisão; evidentemente, esta diferente qualificação jurídica não produz uma excepção ao princípio ne bis in idem porque nos factos – v.g. a entrega de um cheque que cujo pagamento resultou rejeitado – não existe diferença alguma.

Em consequência, do que até agora dissemos, podemos concluir que para estabelecer a identidade fáctica para efeito de aplicar a excepção de caso julgado não interessa que os mesmos factos tenham sido qualificados ou subsumidos a distintos tipos penais, nem importa tão pouco o grau de

participação imputado ao sujeito. Quer se lhe impute que a prática dos factos denunciados foram executados na qualidade de autor ou que noutro caso se precise que esses mesmos factos foram executados só a título de

cumplicidade, e inclusive qualificados num distinto tipo penal o que interessa em suma é que ao mesmo sujeito se lhe impute os mesmos factos (apresentado o mesmo comportamento) pelos que se quer de novo submeter a um processo penal.

Há um terceiro requisito de procedibilidade, que tem relação estreita com a natureza do caso julgado, que respeita a que o primeiro processo tenha sido findo totalmente e que não seja susceptível de meio impugnatório algum, para que justamente se possa reclamar os efeitos de inalterabilidade que

acompanha as decisões jurisdicionais que passam à autoridade de caso julgado.»

Como é referido no douto acórdão do STJ (de 15/03/2006 Proc. 05P4403, relator Cons. Oliveira Mendes, www.dgsi.pt), que nos permitimos

caso julgado só podem ser fornecidos pelo objecto do processo; sendo o objecto do processo o mesmo estaremos perante a exceptio judicati, caso contrário não ocorrerá violação do princípio ne bis in idem. Ora,

comportamento referenciado ao facto, como expressão da conduta penalmente punível, não pode deixar de ser o acontecimento da vida que, como e enquanto unidade, se submeteu à apreciação e julgamento de um tribunal. Daqui resulta que todos os factos praticados pelo arguido até decisão final e que

directamente se relacionem com o pedaço da vida apreciado e que com ele formam uma unidade de sentido haverão de ser considerados como fazendo parte do “objecto do processo”».

Ora, transpondo o que vimos de dizer ao caso sub Júdice, não podemos deixar de concluir pela unidade de sentido e pela identidade de objectos entre o processo vertente e aquele que foi julgado por decisão transitada em julgado no âmbito do processo n.º5131/09.9TDPRT, dos Juízos Criminais do Porto, 2º Juízo (cf. o teor da certidão da respectiva decisão, patenteada nos autos a fls.1266 e seg., e cujo teor, mormente quanto ao teor dos factos dados como provados, se dá por integralmente reproduzidos).

Com efeito, é inequívoco que num e noutro caso se aprecia o mesmíssimo comportamento, a mesma conduta do arguido, i.é., em síntese, as mesmas afirmações e juízos de valor plasmados em entrevista publicada na edição de 13 de Novembro de 2008, no Jornal “H…”.

Com efeito, a “acusação” é a mesma – fundamentalmente – que o aqui

assistente, conluiado com o D… e I…, com vista a favorecê-los, dolosamente procurou alterar/condicionar/influenciar a votação do CJ da G… relativamente a um conjunto de processos.

De resto, no essencial, num e noutro processo, está em causa a valoração criminal e a responsabilização criminal do arguido à luz dos mesmos concretos excertos retirados daquele entrevista.

Vale por dizer, que em ambos os casos está em causa o mesmo pedaço de vida, o mesmo acontecimento histórico unitário, imputado ao mesmo sujeito – no fundo, o mesmo objecto processual.

Na acepção acima referida, existe identidade do sujeito, como existe

identidade do facto, apesar de num caso estar em causa a prática de um crime de ofensa a pessoa colectiva, na forma agravada, e, noutro, a prática de um crime de difamação.

Pelo que, julgo procedente a excepção de caso

julgado.-Tanto seria quanto basta para absolver o arguido, devendo o Tribunal, em consonância com tal decisão, abster-se de entrar no julgamento do facto. Porém, porque se tratou de um julgamento assaz demorado, com várias e longas sessões de produção de prova, e na medida em que a questão do caso

julgado apenas foi formalmente suscitada em alegações por parte da defesa do arguido (não impedindo, pois, o julgamento do arguido (no sentido de

produção de prova) – e até para permitir aferir da bondade do julgamento, em caso de recurso, na hipótese de o tribunal ad quem concluir pela inexistência de caso julgado, passamos a proferir aquela que seria (é) a nossa decisão de mérito.»

Vejamos:

O princípio ne bis in idem está constitucionalmente consagrado no art. 29º, nº5, da Constituição da Republica que dispõe que "Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime".

Este princípio dá forma ao denominado efeito negativo do caso julgado, o qual consiste em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão.

O fundamento central do caso julgado radica na necessidade de garantir a certeza e a segurança do direito, assegurando-se através dele a paz jurídica dos cidadãos e afastando-se o perigo de decisões contraditórias – vide A teoria do concurso em direito criminal, CASO JULGADO E PODERES DO JUIZ,

Coimbra 1983, pág. 302.

Quanto à delimitação do caso julgado têm sido expressas duas correntes

jurisprudenciais: uma que defende que ao caso julgado, em processo penal, se aplica subsidiariamente a disciplina do processo civil, com as necessárias adaptações, por força do art. 4º do CPP. [Cfr. vide Germano Marques da Silva, Curso de Processo penal, III, pág. 43 e 44 e Ac. Relação do Porto, 14/1/2004, proc. 0344725, Rel. António Gama, que parece, seguir o entendimento de Marques da Silva, com o recurso às normas do processo civil que se harmonizem com o processo Penal]. E outra defendida pelo Assento do

Supremo Tribunal de Justiça, de 27.1.93, DR S A de 10.3.93, no sentido de que os princípios que regem o caso julgado penal (...) se não articulam com as regras do caso julgado cível, o que implica que estas últimas não possam ser aplicadas, nos termos do art. 4º do Código Processo Penal. A solução, segundo essa decisão, é recorrer aos princípios gerais do processo penal (...)

consagrados na legislação anterior - vide no mesmo sentido o Ac do STJ de 15.03.2006, Rel. Oliveira Mendes.

Quer se siga um caminho ou outro a questão passa sempre por delimitar o significado da expressão “mesmo crime”.

Com efeito, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, pág. 497, a propósito do n.º5, do artigo 29, da CRP, e da consagração constitucional do clássico princípio non bis in idem «Para a tarefa de «densificação semântica» do princípio é

mesmo crime», que tem de obter-se recorrendo aos conceitos jurídico-processuais e jurídico-materiais desenvolvidos pela doutrina do direito e

processo penais. O problema pode não ser fácil nos casos de comparticipação, de concurso de crimes e de crime continuado…»

Por outro lado, ao procurar-se definir os limites do caso julgado, de um ponto de vista subjectivo e objectivo, "costuma desdobrar-se a questão na

determinação da identidade das pessoas, «eaedem personae», e identidade do facto, ou «eadem res»." (Prof. Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal III, 1981, pág.45).

Não há dúvidas que o arguido nos dois processos em causa é o mesmo, sendo, no entanto, diferentes os ofendidos. E serão os mesmos, os factos de um e outro processo?

Por mesmo crime deve considerar-se a mesma factualidade jurídica e o seu aspecto substancial, ou elementos essenciais do tipo legal pelos quais o arguido foi julgado. Assim, nos casos de concurso ideal, se o arguido foi já julgado por um dos crimes em concurso isso não impede que seja novamente julgado pelos outros; os crimes são diversos. Nos casos de mero concurso aparente de crimes – entre o julgado e o que se pretende julgar -, quando os dois ou mais crimes em concurso não podem ser cumulados, julgado um, impedido está o julgamento pelo outro.

No sentido da existência de um concurso efectivo ideal escreve Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2ª Edição actualizada, UCP, pág. 576: «O agente comete tantos crimes de injúrias quantas as pessoas

ofendidas. Por exemplo, se o agente se dirige a um grupo de três

representantes da autoridade com um palavrão, ele comete três crimes de injúrias. É um caso de concurso efectivo (ideal).»

Muito a propósito veja-se o enquadramento doutrinal e jurisprudencial efectuado no Acórdão da Relação de Lisboa de 08-09-2010, Rel. Maria José Costa Pinto, in www.dgsi.pt.

“I – A «ofensa a pessoa colectiva, organismo ou serviço» prevista no artigo 187.º do Código Penal é uma incriminação distinta da «difamação» e da «injúria» (artigos 180.º e 181.º do Código Penal), não podendo ambas ser confundidas.

(…)

III – O tipo objectivo deste crime preenche-se com a afirmação ou divulgação de “factos inverídicos”, capazes de ofender a credibilidade, o prestígio ou a confiança, não abarcando a imputação de “juízos de valor” ofensivos, como sucede nos crimes de difamação e injúria.

(…)»

comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formem, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico - vide Germano Marques da Silva, In Curso de Processo Penal III, Pág. 47 e 48.

Entende, o assistente que não há caso julgado, porquanto embora os factos a julgar derivem das afirmações contidas na entrevista dada ao Jornal "H…" em 13 de Novembro de 2008, como acontecia no âmbito do Processo Comum 5131/09.9TOPRT, da 1ª Secção do 2º Juízo do Porto, confirmado pelo Tribunal da Relação do Porto, pelo acórdão de 20 de Junho de 2012, naquele o

assistente era uma pessoa colectiva e nos presentes é uma pessoa individual e são também diferentes os bens jurídicos tutelados pelas normas

incriminadoras em cada um dos processos, o que permite concluir que não está preenchido o conceito de "prática do mesmo crime" constante da lei Fundamental.

Efetivamente, cremos que assim é.

Ora, os factos de que o arguido está acusado nos presentes autos, são as afirmações contidas naquela entrevista que contendem com a pessoa do ofendido (C…), constando afirmações reproduzidas e referentes à sociedade assistente (D1…) nos autos já julgados para melhor contextualização do

conteúdo da entrevista. E ao contrário, no processo 5131/09.9TOPRT os factos de que o arguido foi acusado são as afirmações contidas naquela entrevista que contendem com a pessoa da assistente (D1…), constando afirmações reproduzidas e referentes à pessoa do aqui assistente (C…), para melhor contextualização do conteúdo da entrevista.

Portanto num e noutro constam outras afirmações contidas na entrevista para melhor contextualização, embora sejam diversos os factos imputados ao

arguido num e noutro processo. No presente processo os factos imputados são aqueles que decorrem das afirmações contidas na entrevista que visam a

pessoa do aqui assistente.

Os factos relevantes e constantes de cada uma das acusações têm conteúdos diferentes, ofendidos diferentes, diferentes subsunções jurídicas com um desvalor jurídico autónomo, e os crimes imputados em cada uma das

acusações têm bens jurídicos diversos e estão numa relação de concurso ideal e não mero concurso de normas, também designado por aparente.

Não é por nas acusações deduzidas não ter havido o cuidado de destrinçar, do conteúdo da entrevista, as afirmações e apenas as afirmações que visavam o ofendido no respectivo processo que vamos concluir que os factos relativos a outro ofendido, ali também transcritos, em mera contextualização, já se encontram julgados.

cotejando os factos num e noutro processo com o que supra ficou explanado, conclui-se pela não verificação de caso julgado, pois há uma pluralidade de crimes o que afasta o todo do ponto de vista jurídico, de que fala Germano Marques da Silva, com o que procede a primeira questão posta pelo

recorrente assistente. *

- Impugnação dos pontos 68, 69, e 98 dos factos dados como provados. Atenta a documentação das declarações e depoimentos prestados oralmente em audiência de julgamento, por meio de gravação, e o disposto no artigo 428º do Código de Processo Penal, este Tribunal da Relação pode conhecer de facto e de direito.

Mas, para tanto, torna-se necessário – de harmonia com o disposto no artigo 431º, alínea b), do Código de Processo Penal – que a matéria de facto tenha sido impugnada nos termos do nº 3, do artigo 412º.

Dispõe, então, o art. 412º, do Código de Processo Penal, reportando-se à motivação do recurso e conclusões, que:

3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do art. 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

6 – No caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.»

Ou de acordo com o recente AC de Fixação de Jurisprudência, que fixou jurisprudência no sentido de que: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com a reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no art. 412º, n.º3, al. b) do CPP, a

referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».

Do exame da motivação do recurso e suas conclusões, verifica-se que o Recorrente, pretendendo impugnar a matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal “a quo” – pontos 68, 69 e 98 da sentença sob recurso –,

No documento Sumário. Tribunal da Relação do Porto Processo nº 6237/09.0TDPRT.P1 (páginas 42-66)