Des. Silvanio Barbosa dos Santos (Vogal) - Acolho, às inteiras, o histórico
da lide formalizado pelo eminente Desembargador ANGELO PASSARELI, ilustre relator do feito.
Rejeita-se a preliminar conforme balizado por sua excelência. Julga-se procedente também a pretensão autoral.
Verdade que, conforme dogmática do art. 225, 3º, da Constituição Federal, todo aquele que praticar conduta lesiva ao meio ambiente responderá nas três esferas punitivas: administrativa, criminal e civil.
Neste norte salutar que o ente federativo, onde produzido resíduo hospitalar como também aquele considerado perigoso para o meio ambiente e para a saúde pública, tome efetivas medidas no sentido de se evitar que, de forma concreta, venha a lesionar o bem estar social, sob pena de ser responsabilizado.
Candente a lição do jurista RODRIGO NASSIF:
“(...) Assim sendo, ocorrendo omissão do Poder Público em exercer eficazmente seu poder/dever fiscalizatório, conforme determinado no caput do art. 225 da CF/88, e dessa conduta resultarem danos ao meio ambiente, a Administração Pública será responsável indi- reta pela atividade causadora da degradação ambiental, devendo responder solidariamente pelos resultados ocorridos.’ (“Responsa- bilidade da Administração Pública por Dano Ambiental”, artigo publicado na Revista “Fórum de Direito Urbano Ambiental”, Editora Fórum, ano 9, N. 49, janeiro/fevereiro 2010, pág. 70).
Legislações existem disciplinando o tema pertinente à imigração ou emigração de tais materiais entre unidades federativas.
Confira-se a Lei Estadual N. 13796/2000, de Minas Gerais, a qual proíbe internação de resíduos perigosos em seu território:
“Art. 12 - Ficam proibidos o armazenamento, o depósito, a guarda e o processamento de resíduos perigosos gerados fora do Estado e que, em vista de suas características, sejam considerados pelo Conselho Estadual de Política Ambiental - COPAM - como capazes de oferecer risco elevado à saúde e ao meio ambiente. Parágrafo único - Sem prejuízo das sanções cíveis e penais cabí- veis, o Estado providenciará a retirada e a disposição final ade- quada dos resíduos de que trata o “caput” deste artigo depositados
em seu território, debitando o custo dessa operação a quem lhe tenha dado causa, independentemente da existência de culpa.”
O município de Pinhais, no estado do Paraná permite tratamento de resíduo sólido em seu território, desde que obedecidas leis estaduais e federais pertinentes ao tema.
Confira-se Lei Municipal N. 761/2006:
“Art. 36. Os resíduos sólidos gerados em outras localidades, somente serão aceitos no Município de Pinhais, se atendidas as disposições desta lei e demais normas legais Estaduais e Federais. E que não causem transtornos a municipalidade, registradas por fiscalização ou denúncia.
Parágrafo Único. Se comprovado prejuízo ambiental ou de qualquer ordem para o Município, fica o responsável sujeito às sanções legais.”
A carta política do Distrito Federal, no inciso IV, do Parágrafo único, do art. 308, vedou a instalação de depósitos de resíduos tóxicos ou radioativos de outros Estados ou Países.
Todavia, entendo que tais diretivas não impedem que empresas de outras unidades da federação venham participar do certame pertinente ao tratamento e destino final dos resíduos tratados na Lei Distrital 4.352/09, lógico que, aquela pessoa jurídica somente participará do procedimento licitatório se autorizada a trabalhar com tal material naquele município, pois, do contrário, participaria irregularmente do pleito.
Apenas a título de esclarecimento, veja a nova dogmática dada pela Lei Federal N. 12305, de 2 de agosto de 2010, que instituiu a política nacional de resíduos sólidos, sobre as empresas que pretendam operar na área:
“DOS RESÍDUOS PERIGOSOS
Art. 37. A instalação e o funcionamento de empreendimento ou atividade que gere ou opere com resíduos perigosos somente podem ser autorizados ou licenciados pelas autoridades competentes se o responsável comprovar, no mínimo, capacidade técnica e eco- nômica, além de condições para prover os cuidados necessários ao gerenciamento desses resíduos.
Art. 38. As pessoas jurídicas que operam com resíduos perigosos, em qualquer fase do seu gerenciamento, são obrigadas a se cadas- trar no Cadastro Nacional de Operadores de Resíduos Perigosos.
§ 1o O cadastro previsto no caput será coordenado pelo órgão federal competente do Sisnama e implantado de forma conjunta pelas autoridades federais, estaduais e municipais.
§ 2o Para o cadastramento, as pessoas jurídicas referidas no caput necessitam contar com responsável técnico pelo gerenciamento dos resíduos perigosos, de seu próprio quadro de funcionários ou contratado, devidamente habilitado, cujos dados serão mantidos atualizados no cadastro.
§ 3o O cadastro a que se refere o caput é parte integrante do Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Polui- doras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais e do Sistema de Informações previsto no art. 12.
Art. 39. As pessoas jurídicas referidas no art. 38 são obrigadas a elaborar plano de gerenciamento de resíduos perigosos e submetê- -lo ao órgão competente do Sisnama e, se couber, do SNVS, observado o conteúdo mínimo estabelecido no art. 21 e demais exigências previstas em regulamento ou em normas técnicas. § 1o O plano de gerenciamento de resíd os perigosos a que se refere o caput poderá estar inserido no plano de gerenciamento de resíduos a que se refere o art. 20.
§ 2o Cabe às pessoas jurídicas referidas no art. 38:
I - manter registro atualizado e facilmente acessível de todos os procedimentos relacionados à implementação e à operacionali- zação do plano previsto no caput;
II - informar anualmente ao órgão competente do Sisnama e, se couber, do SNVS, sobre a quantidade, a natureza e a destinação temporária ou final dos resíduos sob sua responsabilidade; III - adotar medidas destinadas a reduzir o volume e a peri- culosidade dos resíduos sob sua responsabilidade, bem como a aperfeiçoar seu gerenciamento;
IV - informar imediatamente aos órgãos competentes sobre a ocorrência de acidentes ou outros sinistros relacionados aos resíduos perigosos.
§ 3o Sempre que solicitado pelos órgãos competentes do Sisnama e do SNVS, será assegurado acesso para inspeção das instalações e dos procedimentos relacionados à implementação e à opera- cionalização do plano de gerenciamento de resíduos perigosos. § 4o No caso de controle a cargo de órgão federal ou estadual do Sisnama e do SNVS, as informações sobre o conteúdo, a imple-
mentação e a operacionalização do plano previsto no caput serão repassadas ao poder público municipal, na forma do regulamento. Art. 40. No licenciamento ambiental de empreendimentos ou ati- vidades que operem com resíduos perigosos, o órgão licenciador do Sisnama pode exigir a contratação de seguro de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou à saúde pública, observadas as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em regulamento.
Parágrafo único. O disposto no caput considerará o porte da empresa, conforme regulamento.
Art. 41. Sem prejuízo das iniciativas de outras esferas gover- namentais, o Governo Federal deve estruturar e manter instru- mentos e atividades voltados para promover a descontaminação de áreas órfãs.
Parágrafo único. Se, após descontaminação de sítio órfão realiza- da com recursos do Governo Federal ou de outro ente da Federa- ção, forem identificados os responsáveis pela contaminação, estes ressarcirão integralmente o valor empregado ao poder público”. ISTO POSTO, acompanho o eminente Relator.
É o voto.
Des. João Mariosi (Vogal) - Senhor Presidente, este Tribunal não tem
competência para julgar esse ripo de ação. Vencido, a lei é constitucional.
Des. Romão C. Oliveira (Vogal) - Senhor Presidente, peço vênia ao
eminente Desembargador João Mariosi e, no mérito, acompanho o eminente Relator. A exigência contida na norma extrapola, inclusive, a competência legislativa do Distrito Federal.
Des. Mario Machado (Vogal) - Senhor Presidente, pedindo vênia à
divergência, acompanho o eminente Relator.
Des. Carmelita Brasil (Vogal) - Senhor Presidente, pedindo vênia da
divergência, acompanho o eminente Relator.
Des. Sandra De Santis (Vogal) - Com o eminente Relator, com a vênia da
Des. Flavio Rostirola (Vogal) - Com o eminente Relator.
Desa. Ana Maria Duarte Amarante (Vogal) - Com o eminente Relator. Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) - Com o eminente Relator, pedindo
vênia.
Des. Mário-Zam Belmiro (Vogal) - Com o eminente Relator, rogando
vênia à divergência.
Des. Otávio Augusto (Presidente e Vogal) - Presentes os pressupostos de
admissibilidade da presente ação, dela se conhece.
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em que aponta vício de inconstitucionalidade material do art. 9º da Lei Distrital n. 4.352, de 30 de junho de 2009, a qual “dispõe sobre o tratamento e a disposição final dos resíduos dos serviços de saúde”, sob a alegação de ofensa aos artigos 19, caput, e 158, incisos IV e V e Parágrafo Único, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Sustenta o requerente, em síntese, que o dispositivo impugnado ofende os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público a que a Administração Pública acha-se vinculada e também os princípios da livre concorrência e defesa do consumidor, uma vez que as “inúmeras restrições impostas para o ‘transporte dos resíduos para outros estados da Federação’ (art. 9º), como abstratamente fixadas, não parecem espelhar qualquer interesse público. Ao revés, vulneram os preceitos estabelecidos na Carta Política local, na medida em que substancia limitação desarrazoada e desproporcional à livre iniciativa e à livre concorrência.” (fls. 4/5).
Assim dispõe o artigo ora atacado, in verbis:
“Art. 9º Os resíduos de serviços de saúde gerados no território do Distrito Federal, bem como todo e qualquer resíduo classi- ficado como perigoso (Classe I - NBR 10.004), somente terão autorização de transporte para outros estados da Federação, quando:
I - não houver tecnologia disponível no Distrito Federal para tratar ou dar destino final adequado;
II - apresentar-se justificativa para a não utilização da tecnologia disponível no Distrito Federal, aceita pelos competentes órgãos do Governo do Distrito Federal.
§ 1º A autorização de transporte dos resíduos para outros estados da Federação deverá ser precedida de autorização ou declaração de aceite da autoridade ambiental do estado receptor e da prefei- tura municipal, com anuência da câmara de vereadores, quando não houver lei específica autorizando a recepção de resíduos pe- rigosos; do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, no caso de o transporte passar em reservas ambientais preservadas por leis federais; e da Polícia Rodoviária Federal, quando forem utilizadas rodovias federais. § 2º A referida autorização deverá ser solicitada aos órgãos competentes do Governo do Distrito Federal, pelo gerador dos resíduos, para cada carga que se destinar a outros estados.”
Preliminarmente, não logra êxito a alegação de inépcia da inicial por ausência de fundamentação, se há a indicação clara e precisa dos fundamentos jurídicos acerca da alegada inconstitucionalidade do artigo em cotejo com os dispositivos elencados na Lei Orgânica do Distrito Federal. Deve-se registrar que o realce conferido às fls. 6/7, no sentido de que “restaram atingidos pelo preceito legal ora impugnado também
os princípios da motivação e do interesse público, na medida em que a vedação se afasta do interesse público primário informado pela construção de um mercado competitivo, voltado a atender de modo adequado e acessível aos interesses da coletividade”, é suficiente para
afastar a preliminar suscitada.
No mérito, segundo dispõe o art. 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal, a Administração Pública pauta-se observando os princípios administrativos ali elencados.
Esses são, pois, os pressupostos que dirigem a ação pública, com vistas ao interesse público, e qualquer ato administrativo que se distancie ou exceda a este fim configurará desvio de finalidade, como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho:
“As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.”1
Nesta esteira, conclui-se que a finalidade de uma lei deve estar calcada no interesse público, único paradigma para os atos da Administração.
Neste contexto, o art. 9º da Lei Distrital 4.352, de 30 de junho de 2009, introduziu no ordenamento jurídico a possibilidade de restringir o transporte de resíduos de serviços de saúde para tratamento em cidades do entorno do Distrito Federal.
De fato, a importância do tratamento adequado do chamado “lixo hospitalar” ou mesmo de resíduos considerados perigosos configuram interesse estatal imediato e, por certo, imperioso interesse público, pois interfere necessariamente na coletividade, especificamente no âmbito da saúde pública e do meio ambiente.
Todavia, pondera-se acerca do procedimento escolhido pelo legislador para prestação deste serviço.
A disposição acerca de limitações para o processamento, em outra unidade da Federação, de resíduos originados dos serviços de saúde prestados no Distrito Federal, bem como aqueles classificados como perigosos, contrapõe-se ao interesse público do Estado, pois faz prevalecer interesse particular de pouquíssimas empresas situadas no Distrito Federal em detrimento da possibilidade de se escolher uma melhor proposta para a prestação deste serviço por empresas situadas no entorno.
Não subsiste, neste ponto, o argumento de que o Distrito Federal exerceria com maior eficiência o poder de polícia necessário à preservação do meio ambiente, quando se observa que a regra constitucional, prevista no art. 23, inciso VI, da CF, estabelece a competência comum aos entes da Federação para dispor sobre a proteção ao meio ambiente e ao combate à poluição, em qualquer de suas formas.
Pelo mesmo motivo, o artigo impugnado agride ao princípio da moralidade, pois afronta a moral jurídica administrativa que impõem ao agente público uma conduta voltada para a finalidade de sua ação: o bem comum. Novamente, ressalta-se que as restrições impostas não atingem a finalidade pública a que se propõem, até porque não garantem de forma efetiva a higidez do meio ambiente.
Como se não bastasse, o dispositivo impugnado promove verdadeiro tratamento discriminatório em relação às empresas do entorno do Distrito Federal, em flagrante ofensa ao princípio da impessoalidade e da livre concorrência.
Em relação ao primeiro, como faceta do princípio da isonomia, impõe-se que a atuação do agente público seja despida de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais, próprios ou de terceiros, na prática dos atos administrativos. Neste ponto, merece destaque o fato de que o art. 9º da Lei 4.352/09, desarrazoadamente, tem por fim alcançar empresas situadas no Distrito Federal, excluindo imotivadamente outras do entorno, o que traduz em uma desigualdade que interfere indevidamente na atuação pública.
Já no que se refere à livre concorrência, de fato esta constitui, como bem asseverou o Des. Sérgio Bittencourt2, “garantia da ordem econômica fundamentada
no princípio constitucional da isonomia, do qual se depreende o dever do Estado de assegurar a igualdade de condições de acesso ao mercado e de repelir qualquer tipo de restrição da qual possa decorrer discriminação não razoável de oportunidades”. Portanto, se toda lei deve obediência a tal preceito, aquela que restringe a possibilidade de tratamento de “lixo hospitalar” e resíduos perigosos na região do entorno, de forma
desnecessária e injustificável à livre concorrência, fere princípios norteadores da Administração Pública e da ordem econômica. De fato, os valores maiores da livre concorrência estão a objurgar a vedação casuística imposta pelo dispositivo impugnado.
No que tange ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, tem-se a proibição do excesso, isto é, cabe ao administrador aferir a compatibilidade entre os meios e os fins. In casu, os fins esperados pela norma não podem justificar os meios para alcançá-lo. Neste ponto, é intolerável sobrepor o interesse particular empresarial ao interesse geral da comunidade, como faz o artigo impugnado.
Por fim, a violação ao princípio da legalidade é flagrante, pois este implica a sujeição de toda atividade estatal aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não podendo o administrador se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido, e a Lei Orgânica Distrital impõe que seja observada na atividade administrativa os princípios insertos no seu art. 19, o que não restou obedecido pelo dispositivo em comento.
Nessa conformidade, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando-se a inconstitucionalidade material do artigo 9º da Lei Distrital 4.352, de 30 de junho de 2009, em face dos artigos 19, caput, e 158, incisos IV e V e Parágrafo Único, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, com efeito ex tunc e eficácia erga omnes.
DECISÃO
Julgado procedente o pedido, com efeito ex tunc e eficácia erga omnes. Decisão por maioria.
Notas
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro, RJ.
Lumen Juris, 2007, p. 26.
2 ADI2004 00 2 007874-3, julgada em 23/5/2007, DJ 3/10/2008.