Da ilegitimidade passiva
Des. Jair Soares (Relator) - Conquanto não tenham sido os contratos que
lastreiam a cobrança, tampouco as respectivas notas promissórias, firmados pelo réu como pessoa física, e sim em nome da pessoa jurídica Ocadim Sistemas de Investimentos Ltda., o próprio réu afirmou, na contestação, que “o signatário dos contratos e notas
promissórias não tinha poderes para obrigar a empresa” (f. 166).
Com efeito, o contrato social da empresa Ocadim dispõe, no item 7, que a administração da sociedade caberá a Roberta e Silva Hanna, a quem conferidas atribuições de sócia gerente.
Portanto, mesmo ciente de que, na forma do contrato social da empresa, não dispunha de poderes para tanto, o réu assumiu obrigações em nome da pessoa jurídica.
Ocorre que a pessoa jurídica não responde por obrigações contraídas por sócio que não tem poderes de representação legal e contratual.
E, em todas as notas de corretagem contidas nos autos, consta o nome do réu como cliente (fls. 121/148). E uma das testemunhas ouvidas em juízo - que trabalhava na empresa que operava na bolsa de valores para clientes de Brasília, entre eles o réu - afirmou categoricamente que ele “operava como pessoa física, como se os recursos fossem
dele” (f. 227).
O réu, embora sob o manto da pessoa jurídica, efetivamente se utilizava de recursos alheios em nome próprio, valendo-se, para tanto, da confiança que os autores depositavam na sua pessoa.
Os atos que renderam a presente ação de cobrança foram praticados por ele. Daí a legitimidade passiva dele.
Des. José Divino de Oliveira (Presidente e Revisor) -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
De fato, os referidos contratos foram firmados em nome da pessoa jurídica Ocadim Sistemas de Investimentos Ltda. Entretanto, os recursos financeiros eram captados diretamente pelo réu, como pessoa física, firmando-se a relação na confiança depositada pelos autores na capacidade do réu como gestor.
Frise-se que, embora o contrato social da empresa não conferisse ao réu poderes para administrar ou representar legal e contratualmente a sociedade, o demandado assumiu as obrigações contraídas em nome da pessoa jurídica, tanto assim que em todas as notas promissórias juntadas aos autos consta o seu nome (fls. 121/148).
Rejeito a preliminar.
Desa. Vera Andrighi (Vogal) - Senhor Presidente, no tocante à preliminar
de ilegitimidade passiva, examinando os autos, em mesa, verifica-se que o réu assinou os contratos representando a empresa e não possui poderes para tanto. Conforme contrato social somente sua esposa representa.
Há nos autos prova testemunhal de que os autores-contratantes firmaram contrato com o réu, sabendo que a empresa pertencia a ele e a esposa, mas sem questionar a representação, isso é agiram com boa-fé. O réu tem obrigação de responder pelas obrigações assumidas, portanto, pessoalmente.
Por outro lado, acolher a preliminar mediante exame exclusivamente documental implica ilegitimidade do réu, mas também da empresa pois quando subscreveu os contratos não a representava. Isso resultaria que nem o réu nem a empresa responderiam.
Tal solução foge aos objetivos da Justiça que é impor à parte o cumprimento das obrigações que assume.
Da inexigibilidade de intimação pessoal do réu.
Des. Jair Soares (Relator) - A audiência de instrução e julgamento foi
designada com a finalidade de serem ouvidas testemunhas arroladas pelo autor. E dela as partes foram regularmente intimadas, mediante publicação na imprensa oficial, como dispõe o art. 236, caput, do CPC (f. 199).
Não houve pedido de depoimento pessoal do réu. Somente nessa hipótese, dada a natureza personalíssima do ato a ser praticado, a intimação pessoal era necessária.
Segue que inexigível intimação pessoal do réu. A propósito:
“AÇÃO DE COBRANÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DESPACHO QUE DESIGNA DATA DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. CON-
TRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. COMISSÃO DA REPRESENTANTE POR NEGÓCIO CELEBRADO EN- TRE A REPRESENTADA E EMPRESA CONSTANTE NO ROL DE CLIENTES EXCLUSIVOS. INDENIZAÇÃO POR RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. HONORÁRIOS.
Não há necessidade de ser a parte pessoalmente intimada do despacho que designa data para audiência de instrução e julgamento.
(...)” (APC 2002.01.1.055359-0, Relatora Desembargadora Car- melita Brasil, DJ-e de 7.7.2010).
Rejeito a preliminar.
Des. José Divino de Oliveira (Presidente e Revisor) -
PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA
A assertiva de que houve afronta ao princípio do contraditório, por ausência de intimação pessoal do réu para audiência de instrução e julgamento, não se sustenta, quer porque lhe foi franqueada a apresentação de defesa e a produção de provas, quer porque houve regular intimação do ato às partes e seus patronos por meio de publicação em órgão oficial, conforme se verifica às fls. 199.
Afasto a preliminar.
Desa. Vera Andrighi (Vogal) - Acompanho o Relator. MÉRITO
Des. Jair Soares (Relator) - A cláusula primeira dos contratos celebrados
entre as partes dispõe que a administradora recebia, no ato da assinatura, o valor contratado, e se comprometia a devolvê-lo na data do vencimento, acrescido de juros e descontadas despesas operacionais.
O valor a ser resgatado no vencimento, garantido por nota promissória, vinha expressamente consignado no instrumento, de forma predeterminada.
A cláusula 4a, por sua vez, atribui à administradora perfil conservador, com
orientação de renda fixa ou operações equivalentes.
Há, ainda, disposição no sentido de que as estratégias e a distribuição dos recursos fosse feita a critério exclusivo da administradora - evidentemente, observando o perfil conservador eleito pelas partes.
Ao destinar os recursos dos autores a aplicações em mercado de ações, o réu não atendeu às diretrizes traçadas contratualmente, assumindo, em consequência, os riscos dos negócios que fazia com os recursos dos autores.
É certo que todo investimento traz embutido certa margem de riscos, inclusive aplicações de renda fixa. Mas, até certo ponto, tais riscos podem ser dimensionados, daí resultando que, para cada perfil de investidor, um determinado investimento seja aconselhável.
Aplicações em bolsa de valores, longe de ostentar perfil conservador, caracterizam-se como investimentos de altíssimo risco, dada a grande volatilidade e aleatoriedade a que sujeitos os mercados financeiros.
A experiência indica que o mercado acionário convive, dia após dia, com movimentos cíclicos de altas e baixas intercaladas, decorrentes dos mais variados fatores econômicos ou políticos.
Enfim, eventual perda é própria de tal modalidade negocial, o mesmo ocorrendo no caso de eventual ganho. Segue que, por se tratar de fato amplamente conhecido, até mesmo esperado, não há como se acolher qualquer alegação quanto à superveniência de fatos imprevisíveis.
Além disso, ao contrário do que sustenta o réu, ao asseverar que os juros previstos nos contratos correspondem, na verdade, a mera expectativa de rendimentos, os autores não assumiram os riscos das aplicações em bolsa.
O valor a ser resgatado no vencimento, correspondente ao capital contratado, acrescido de juros e deduzido despesas operacionais, era predeterminado. Não dependia do que o réu conseguisse com as aplicações que fazia.
E não há qualquer ressalva quanto à possibilidade de os autores assumirem ou mesmo compartilharem prejuízos decorrentes de eventuais infortúnios na aplicação de seus recursos.
Ademais, mesmo que se admita como verdadeira a afirmação do réu de que os autores tinham conhecimento de que as partes se valiam de uma “máscara para
camuflar um grupo que investia no mercado de capitais através da empresa do requerido” (f.
498), não há como se desprezar os termos do contrato, expresso no sentido de que o réu assumiu obrigação de, em certo prazo, devolver-lhes quantia determinada.
Oportuno transcrever, a propósito, trecho da r. sentença:
“Conforme se verifica dos contratos, como antedito, os autores repassavam valores para o réu, que se obrigava a devolvê-los após determinado período de tempo, acrescidos de um valor fixo que era denominado ‘juros’ e descontadas as despesas operacionais, também em valor já fixado.
O que se constata dos autos de forma inequívoca é que a avença entre as partes, embora não explicitamente, tinha uma cláusula aleatória, que propiciava ao réu ficar com os lucros que superassem o valor dos juros que se comprometia a devolver e, de outro lado, arcar com os
prejuízos, caso não lograsse o êxito almejado nas transações em mer- cados de ações e outros.
Portanto, não há como se acolher a pretensão do réu de divisão dos prejuízos, decorrentes dos riscos das operações em que eram investidos os valores a ele repassados. O réu tomou para si tais riscos, tendo como contrapartida o lucro que sobejasse o valor dos juros que se obrigava a repassar para os autores. Tal cláusula aleatória decorreu da vontade das partes e não pode ser afastada.
(...)
O fato dos investimentos no qual foram aplicados os recursos pelo réu terem redundado em perdas de capital não retira a força obrigatória do contrato, pois não se trata de fato superveniente imprevisível, mas risco assumido de forma consciente pelo réu.” (fls. 1.721/1.722).
O contrato, tal como celebrado, foi descumprido pelo réu, que, assim, deve restituir os valores desembolsados pelos autores.
E a condenação não deve alcançar apenas os valores desembolsados pelos autores, mas aqueles efetivamente prometidos pelo réu, constantes dos contratos firmados entre as partes.
O único reparo a ser feito na sentença diz respeito aos honorários, que, arbitrados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação - hoje estimado em mais de dois milhões de reais - mostram-se elevados.
A hipótese não exigiu grandes esforços dos patronos dos apelantes, cujo trabalho resumiu-se, basicamente, na apresentação de petições, muitas delas de semelhante teor. Não houve dificuldade na produção de provas e a matéria não ostenta grande complexidade.
Razoável, portanto, que os honorários sejam arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, que condignamente remuneram a atuação do advogado.
Dou provimento, em parte, e reduzo os honorários para 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Des. José Divino de Oliveira (Presidente e Revisor) - Presentes os
pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Marcos Wagner Meinieri e outros ajuizaram ação de cobrança em desfavor de Olavo Correia Pereira Júnior.
Alegam os autores que o réu teria deixado de cumprir cláusula contratual firmada entre as partes, que previa a aplicação dos recursos financeiros em investimento de perfil conservador e que são credores das quantias especificadas nas notas promissórias juntadas aos autos.
A sentença julgou procedente o pedido. (fls. 1.718/1.722)
O réu apelou ao Tribunal, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva ad
causam, sob a alegação de que os contratos não foram por ele firmados. Argui ainda
preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, porquanto não intimado pessoalmente da audiência de instrução e julgamento.
No mérito, relata que os autores tinham conhecimento de que os recursos eram investidos em mercado de ações e, assim, assumiram os riscos inerentes a essa atividade. Aduz a ocorrência de fatos imprevisíveis e supervenientes, consistentes na grande turbulência do mercado financeiros nacional no primeiro semestre de 2004, inviabilizando a continuidade das atividades da empresa Ocadim, criada para administrar os investimentos.
MÉRITO
As partes firmaram acordos em que os autores emprestavam ao réu certa quantia em dinheiro para que fosse aplicada em mercado financeiro e este se obrigava a devolvê-lo, após determinado período, acrescido de uma remuneração, denominada juros, descontadas as despesas operacionais. O valor a ser resgatado no vencimento era garantido por notas promissórias.
Há no contrato firmando entre as partes disposições no sentido de que os recursos seriam aplicados em observância ao perfil conservador eleito pelas partes, com orientação de renda fixa e/ou operações equivalentes. Na cláusula terceira do contrato fora excluído, ainda, qualquer risco nas operações.
Entretanto, em desatendimento às diretrizes traçadas contratualmente, os valores eram aplicados em bolsa de valores, beneficiando-se o réu com o lucro que ultrapassasse os juros que se obrigava a repassar aos autores.
O réu, dessa forma, desvirtuando o destino originariamente traçado aos recursos, não atuava na simples condição de gestor ou tomador de empréstimo, mas de real investidor, tomando para si os riscos inerentes a eventuais perdas provenientes da aplicação do recurso de terceiros em mercado de ações.
Em decorrência das circunstâncias reinantes no mercado de capitais, que é volátil e dependente de diversos fatores de natureza política, econômica e financeira, o réu responsabilizou-se, de forma consciente, pelos riscos originários das aplicações que efetivara, não podendo invocar a ocorrência de fato superveniente ou transferir aos autores qualquer responsabilidade pelos prejuízos advindos das transações.
Correta, a sentença que, neste aspecto, destacou:
“O fato dos investimentos no qual foram aplicados os recursos pelo réu terem redundado em perdas de capital não retira a força obrigatória do contrato, pois não se trata de fato superveniente imprevisível, mas de risco assumido conscientemente pelo réu.”
Assim, válido e eficaz o contrato celebrado entre as partes, não há como retirar a responsabilidade do réu pela obrigação assumida de, em prazo certo, devolver aos autores as quantias desembolsadas, acrescidas dos valores efetivamente prometidos.
HONORÁRIOS
Por fim, a sentença merece reparos, unicamente, quanto à condenação em honorários, fixados em 15% sobre o valor da condenação, cuja estimativa alcança o valor de dois milhões de reais.
Efetivamente, tal cifra se traduz desproporcional e não atende às diretrizes do art. 20 do CPC. A percentagem deve variar entre os limites estabelecidos no § 3º do referido dispositivo, impondo-se ao magistrado, entretanto, a apreciação do grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo despendido para tanto. Atento a tais requisitos, entendo que na espécie é cabível a redução pleiteada, mormente tendo em vista a simplicidade da demanda em apreço.
Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir a verba honorária para 10% do valor da condenação.
É como voto.
Desa. Vera Andrighi (Vogal) - Senhor Presidente, no tocante ao mérito,
comungo com a opinião do Desembargador Jair Soares sobre a excelência da sustentação oral do i. Advogado do Apelante. Contudo, examinando os contratos e respectivas notas promissórias, vê-se que o réu obrigou-se, ao tomar os valores dos autores, a devolver quantia determinada. Assim, independente de haver ou não autorização para aplicação na bolsa, o réu deve devolver a quantia a que se obrigou expressamente nos contratos e nas respectivas notas promissórias.
Se os fatos fossem como sustentados da Tribuna, pelo i. Advogado poder-se-ia admitir adoção de riscos por ambas as partes, mas, na verdade, apenas o réu assumiu a prestação de serviços de aplicar dinheiro no mercado e, ao final de determinado tempo, devolver valor expresso nas notas promissórias aos autores.
Assim, rejeito as preliminares e acompanho, na íntegra, o voto do e. Desembargador Relator.
DECISÃO
Rejeitadas as preliminares. No mérito, deu-se parcial provimento ao recurso. Unânime.