N
ORMASConduta
Organização
Procedimento
Programática
- Função padronizadores (igualdade de todos, busca o mínimo de resposta comum)- operação binaria (licito ilícito, publico privado Tendência do legislador tradicional)
Justiça social; Políticas Públicas
Garantismo processual; Duplo grau de jurisdição;
Calibração das expectativas; Integração sistemática.
X Complexidade
X Crise fiscal
X Custos de transação
X Incerteza jurídica
Exaustão dos códigos; Inflação de leis especiais.
Delegalização e focalização; Governabilidade versus legitimidade; Spreads bancários e custo-país;
Reformas judiciais versus arbitragem;
Judicialização da politica;
As normas de organização nos últimos 30 anos, com a transição da sociedade industrial a informacional, começam a ter um grande peso. Elas afloram na forma de políticas publicas destinadas a favorecer as minorias. Hoje elas tem um forte carga ideológica, com o objetivo de reduzir os riscos de confronto, e têm sua eficácia condicionada a critérios de justiça social. Em outras palavras, esses critérios condicionam a sua eficácia a politicas publicas (exemplo: expansão do sistema carcerário).
O problema desse modelo de normas de conduta e organização é que ele não é mais adequado em sociedades marcadas pela complexidade. Não se consegue, nessas sociedade, trabalhar com a ideia de códigos: como amarrar a diferenciação funcional em corpos de normas? Torna-se necessário trabalhar com normas cada vez mais vagas, mas isso gera insegurança jurídica. A tendência de condicionar as normas de organização a políticas públicas, por sua vez, acaba pressionando o orçamento do Estado.
Uma das vantagens da Constituição de 1988 é que ela possui uma carga muito grande de princípios, o que a ajudou a se adaptar ao contexto instável do país. Por outro lado, esses princípios, por serem vagos, não têm um conteúdo fácil, e começa-se assim a ter incerteza jurídica.
De um lado, em um primeiro momento, as leis especiais compensam a exaustão dos códigos. Mas chega um momento de metastate – hiperjuridicficação de leis especiais – no qual perde-se a consistência do sistemas, difundindo-se a insegurança jurídica. A mesma coisa acontece com as normas de organização: a resposta à crise fiscal foi a desconstitucionalizar direitos, o que por sua vez gerou uma crise de legitimidade.
Temos também o problema de um judiciário muito lento. A emenda 45/04 valoriza a súmula vinculante, por exemplo, tentado assim racionalizar a tramitação dos processos, ao impedir que eles subam para instâncias superiores. A justificativa para isso é que precisamos reformar o judiciário para aumentar a competitividade da economia e reduzir o spread bancário. Os bancos condicionam a redução das taxas de juros ao juros-país. O problema disso reside no risco de descaracterizar o judiciário como uma instituição representativa.
Quem dá o sentido definitivo desses princípios é o juiz, que assim deixa de ter um papel só técnico. O juiz de primeira instância é levado a valorizar os princípios em detrimento das normas. O problema é que nesse momento o juiz tem uma discricionariedade que o torna um colegislador – daí as expressões “judicialização da politica”, “tribunalização da vida econômica no Brasil”. O judiciário, por exemplo, começou com base em princípios a conceder uma serie de liminares contra a privatização de empresas estatais no governo FHC, que reage, tentando retalhar as decisões dos juízes mediante uma CPI, o que gerou tensão institucional. Hoje, presenciamos uma reação semelhante.
Vemos hoje uma tendência à deslegalizacao, à desnormativação jurídica, à despenalização e à desregulamentação administrativa. Simultaneamente, há um processo de unformalização de justiça: movimento RAL “justiça alternativa ou informal”; desenvolvimento do paradigma do consenso, reparação e negociação da justiça na comunidade. Daí concluímos que o Estado perdeu sua capacidade operacional de estabelecer normas que estabilizem a sociedade. Mas o que acontece, então, com o direito?
Continua-se tendo o direito positivo, mas estimula-se a autoregulação da sociedade. Abrem-se vácuos, que a própria sociedade preenche com a autoregulação. Surge assim um policentrismo decisório – pluralismo jurídico – a necessidade de repensar o direito como cada vez mais articulado a mercados globais e organismos multilaterais. Começamos a perceber que dependendo do contexto, temos um tipo diferente de direito. Pra cada contexto temos uma normatividade, que pode ser estatal, corporativa, etc.
O direito esta caminhando para um modelo de mediação da relação com a sociedade por organismos intermediários.. O Direito positivo garante segurança publica e o estabelecimento de marcos regulatórios. A tendência é estimular os indivíduos a se inserirem em organizações intermediárias. Substitui-se a figura de um cidadão cívico por um sujeito organizacional. Assim, se o indivíduo não tiver uma organização que defenda seus interesses, é marginalizado do processo.
Isso muda nossa maneira de pensar o direito – começamos a perceber que não temos determinadas categorias para repensar o direito – de repente a teoria kelseniana não nos permite entender esse novo direito mais complexo.
A nossa saída é fixar metas e procur os tipos de direitos que melhor respondam a elas. É o conceito de ética de convicção de Weber: utiliza-se o direito na medida em que percebemos certos resultados. Em um determinado momento, temos que começar a perceber que essa mudança exige de nós uma nova percepção do direito.
Os diferentes setores economia criam a legislação que eles próprios precisam. Com a ampliação do numero de espaços, amplia-se o número de direitos. Pra cada tipo de contexto, um mecanismo de poder, uma forma de lei, um modo de racionalidade, uma unidade de prática social (exemplo: classe, consumidor etc), uma forma institucional (fábricas, etc.). O sujeito de direito do Estado passa a ser a organização. Surge então a ideia de equilibrar os diferentes contextos. A natureza do direito passa a ser de referência, espera-se que ele atue com marcos de referência. O que é proibido hoje é ultrapassar os limites desses marcos de referencia.
No século XIX, havia uma valorização do modelo de justiça de legalidade-liberal. Depois da crise de 1929, passou-se a valorizar do modelo de justiça social-democrata3. Hoje, o que temos é o modelo de justiça normativo-tecnocrata4. Vemos na Faculdade de Direito, hoje, uma minoria lutando para mudar o modelo de justiça para o social-democrata, mas não percebemos que o mercado já está no modelo normativo tecnocrata!
O novo modelo sabe que se não controlarmos a concentração do poder econômico, algumas indústrias podem acabar fundindo seus interesses econômicos com os interesses públicos. É preciso regular a competição entre organizações – importância no teto econômico do direito concorrencial e o direito regulatório.
3
Mudança planejada, norma de organização, planejamento estatal, mercado organizado, direito público, balanceamento, segurança nacional, interpretação finalística, racionalidade material, direção, legitimidade, reforma.
4
Mudança auto controlada, normas organizacionais, planejamento empresarial, mercado transnacionalizado, direito mercatório, negociação direta, segurança organizacional, interpretação construtiva, racionalidade organizacional, integração, efetividade, ordem sem centro.
Piso social: como lido com a miséria? Se vamos reduzir o estado, nao vamos desamparar os pobres? Temos o que chamamos de renda mínima de integração, ou imposto de renda negativo – sao politicas de focalização (pegar o dinheiro das politicas sociais e em vez de prestar o serviço, dar diretamente para os pobres). Essa mentalidade em um primeiro momento é muito conservadora. A cf trabalha com a ideia de universalização dos direitos sociais – mas se todos tiverem direitos sociais não há dinheiro suficiente – portanto, por essa concepção, paga-se pelos serviços, e para os pobres dá-se a ideia de que ele pode ser consumidor. Do outro lado, tira-se a ideia de cidadania física. Rompe-se a política de universalização dos direitos.
Livre negociação
O problema que surge é um desses direitos de livre negociação tentar extravasar aumentando sua esfera de competência e gerando um desequilíbrio ecológico. Passou-se a discutir uma teoria do direito baseada na ideia de um direito de segundo grau cujo papel é regular isso. Seria o direito responsivo, autopoiético, reflexivo.
O estado intervém, portanto, estabelecendo marcos A e B. Se há instabilidade, ele reduz esse espaço. É um modelo voltado às necessidades de empresas europeias e americanas. É influenciado cada vez mais na América Latina pelas empresas internacionais em troca de investimentos.
O problema desse modelo em um país como o Brasil é que a margem de pobreza é muito alta. Estamos em um dilema: a economia brasileira só pode crescer se tiver investimento estrangeiro, e pra isso precisamos adotar esse modelo. Mas se adotarmos, podemos ter um descontrole na base. Temos que buscar o tempo todo uma leitura política de comunidade e internacional. Isso não tem nada a vez com as questões tradicionais do direito. O projeto pedagógico da Sanfran é superado. No final das contas, vamos ter que estudar os três modelos, o exigido pela OAB, o discutido na faculdade, e o exigido pelas empresas.
D. Comercial