Ônus da Prova

98 CAVALIERI FILHO, Sérgio; apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 130.

99 CRUZ, Gisela Sampaio da; O problema do nexo causal na responsabilidade civil. 1ª Edição, São Paulo: Editora Renovar, 2005, pág. 4.

100 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 130.

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Quanto ao ônus da prova, com base no que prevê o artigo 333 do Código de Processo Civil, onde diz que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, ou ainda, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor.

Via de regra, o ônus de provar o que se alega recai sobre uma das partes (na maioria das vezes recai sobre o autor, pois ele que será o maior interessado em ter seu direito constituído), para que de alguma maneira indiquem ao magistrado um “caminho” para que no futuro saiba qual a decisão mais justa a tomar¹⁰¹.

Conseqüentemente, ressalta-se que há a possibilidade de se inverter o ônus da prova para o réu, já quanto ao nexo de causalidade ficará sempre sob responsabilidade do autor, para que assim demonstre a ligação entre a ação ou omissão do suposto réu e o ato que provocou o tal dano¹⁰².

Logo existem danos que não exigem a necessidade de comprovação por parte do autor de sua repercussão, pois se presume o dano causado, nestes casos incumbiria ao réu provar o contrário, se tem como exemplo, o dano causado a um pai pela morte de seu filho, este dano não há a necessidade de se provar, se presume que um pai que tenha perdido um filho, sofra danos irreparáveis. Além da perda da pessoa da família, vêm tendo tratamento diferente, no que tange o ônus probatório, outras matérias: protesto indevido de titulo de crédito (se houver tido reclamação de indenização por pessoa física ou jurídica), e ainda nos casos de lesão deformante e ofensa à honra da mulher¹⁰³.

Mesmo não tendo a necessidade de o autor provar o dano sofrido (em alguns casos), a doutrina ressalva o seguinte ponto de vista:

101 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III, 1ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2005, pág. 71.

102 CAHALI, Yussef Said; Dano moral, pág. 810.

103 CAHALI, Yussef Said; Dano moral, pág. 811.

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De qualquer forma, pode ser do interesse da vítima demonstrar a extensão dos danos morais, com as singularidades do caso concreto, cujas provas podem influenciar no arbitramento do valor da indenização, mormente se os efeitos do acidente de trabalho tiverem causado repercussões prejudiciais mais agudas, acima do que a simples presunção sugere. Em síntese, não se exige a prova dos danos morais como pressuposto de condenação, mas na instrução processual podem ser colhidos elementos importantes que auxiliem na dosimetria adequada do montante indenizatório¹⁰⁴.

Assim sendo, existe sim a possibilidade da inversão do ônus da prova em alguns casos, porém, será sempre necessária a comprovação do nexo causal entre o fato danoso e a ação ou omissão do causador do dano, entretanto, se a vitima quiser provar o que ocorreu mesmo que não haja a necessidade pelo fato de o dano ser presumido, estas provas serão aceitas de bom grado e só irão favorecer a própria vitima que ao final do processo se o réu for condenado, e aqueles elementos probatórios trazidos por ele ao processo serão colocados na balança para na de se determinar o quantum indenizatório.

2.1.3. Fixação do quantum indenizatório:

O valor do quantum indenizatório vem sendo arbitrado pelo magistrado, de acordo com as circunstâncias de cada caso (por isso a importância de trazer provas ao processo para ajudar o magistrado na hora de prolatar a decisão) e assim tentar de alguma maneira arbitrar o valor mais justo como forma de pagamento pelo dano causado pelo autor à vítima, pois não existem parâmetros estabelecidos para a fixação do valor da indenização¹⁰⁵.

Esta opção de o magistrado arbitrar os valores da indenização vem propiciando a ele o poder de fixar quantias com mais precisão e liberdade, sem um limite para lhe conter, logicamente com a devida análise do caso. Porém, já se houve a tentativa de tarifação dos valores da indenização por danos morais usando

104 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 212.

105 CAHALI, Yussef Said; Dano moral, pág. 813.

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como norte os critérios utilizados na Lei de Imprensa, entretanto, após o ano de 2004, o STJ estabeleceu a súmula n. 281 que prevê “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa” ¹⁰⁶.

Cabe destacar que, quanto aos critérios para fixação do valor da indenização, há em tramitação na Câmara dos Deputados um projeto-lei (PL n.

7.124/2002, especificamente em seu art. 7º, se encontra pronto para a pauta¹⁰⁷) que trata sobre o assunto, buscando determinar os parâmetros para a estipulação do quantum indenização¹⁰⁸:

Artigo 7º Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis:

I – ofensa de natureza leve: até R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

II – ofensa de natureza média: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$

90.000,00(noventa mil reais);

III – ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais).

§ 2º Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso.

§ 3º A capacidade financeira do causador do dano, por si só, não autoriza a fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado.

§ 4º Na reincidência, ou diante da indiferença do ofensor, o Juiz poderá elevar ao triplo o valor da indenização.

106 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 213.

107Disponível:<http://www2.camara.gov.br/proposicoes/loadFrame.html?link=http://www.camara.gov.br /internet/sileg/prop_lista.asp?fMode=1&btnPesquisar=OK&Ano=2002&Numero=7124&sigla=PL>

(Acesso em 05/09/2008) Atual situação do Projeto Lei 7.124/2002 que adveio do original Projeto de Lei 150/1999 na Câmara.

108 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 212.

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Independentemente de ser ou não aprovado o Projeto de lei retro citado é de consenso geral que a indenização não tem caráter unicamente indenizatório, e sim também tem caráter pedagógico, e assim de algum modo serve de freio para possíveis atos danosos praticados no futuro, ou seja, a decisão prolatada tem dupla finalidade, se indeniza pelo dano e previne novas ocorrências¹⁰⁹.

E quanto ao pagamento do valor da indenização, ao contrário das indenizações por dano material em que há a possibilidade do parcelamento do valor decretado na decisão, nas indenizações por dano moral o causador deverá pagar o valor da dívida imediatamente em uma única parcela, evidentemente que o que se busca com o pagamento em uma única parcela é satisfazer a vítima pelo sofrimento causado e assim trazer alguma melhora em sua vida¹¹⁰.

Assim sendo, restou evidenciado, que ainda não existem critérios estabelecidos para a estipulação do valor da indenização, ficando a encargo do magistrado quanto achar certo e justo pagar por aquele dano sofrido pela vítima, desde que se comprove o nexo causal. E assim, o magistrado ao arbitrar um valor para a indenização consegue com uma decisão indenizar e também punir o autor para que não volte a cometer este ato causador do dano, ou seja, caráter educativo e preventivo.

2.2. ACIDENTE DE TRABALHO:

2.2.1. Conceito:

109 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 214.

110 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 214.

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De acordo com o artigo 19 da Lei 8.213 de 1991, acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais (aqueles referidos no inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91), provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução da capacidade para o trabalho permanente ou temporário.

Mais para que se chegasse até a esse preceito legal, foram necessárias diversas redações anteriores em leis que tratavam sobre o acidente de trabalho, como se nota no quadro¹¹¹ abaixo:

NORMA LEGAL CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO

1ª Lei acidentária:

Decreto legislativo n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919.

Art. 1º Consideram-se acidentes no trabalho, para fins da presente lei: a) o produzido por uma causa súbita, violenta, externa e involuntária no exercício do trabalho, determinando lesões corporais ou perturbações funcionais, que constituam a causa única da morte ou perda total ou parcial, permanentemente ou temporária, de capacidade para o trabalho.

2ª Lei acidentária:

Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934.

Art. 1º Considera-se acidente de trabalho, para os fins da presente lei, toda lesão corporal, perturbação funcional, ou doença produzida pelo exercício do trabalho ou em conseqüência dele, que determine a morte, ou a suspensão ou limitação, permanente ou temporária, total ou parcial, da capacidade para o trabalho.

3ª Lei acidentária:

Decreto-lei n. 7.036 de 10 de novembro de 1944.

Art. 1º Considera-se acidente de trabalho, para fins da presente lei, todo aquele que se verifique pelo exercício do trabalho, provocando, direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional, ou doença, que determine a morte, a perda total ou parcial, permanente ou temporária, da capacidade do trabalho.

4ª Lei acidentária:

Decreto-lei n. 293 de 28 de fevereiro de 1967.

Art. 1º Para os fins do presente Decreto-lei, considera-se acidente de trabalho todo aquele que provocar lesão corporal ou perturbação funcional no exercício do trabalho, a serviço do empregador, resultante de causa externa súbita, imprevista ou fortuita, determinando a morte do empregado ou sua incapacidade para o trabalho, total ou parcial, permanente ou temporária.

5ª Lei acidentária:

Lei n. 5.316, de 14 de setembro de 1967.

Art. 2º Acidente de trabalho será aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando a lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

111 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 41.

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6ª Lei acidentária:

Lei n. 6.367 de 19 de outubro de 1976

Art. 2º Acidente do trabalho é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

7ª Lei acidentária:

Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.

- É a norma que se encontra vigor.

Art. 19º Acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Ao analisar o quadro com a evolução legal do conceito de acidente de trabalho o Desembargador Sebastião Geraldo Oliveira¹¹², enfatizou os seguintes pontos:

Pode ser observado que o conceito de acidente de trabalho recebeu vários aperfeiçoamentos nas leis mais recentes. Nas duas primeiras normas o foco da definição estava centrado na lesão produzida, depois foi alterado para os fatores causais, com melhor técnica diante a infortunística do trabalho. Não há mais a exigência de

“causa única” da primeira lei, alargando-se o campo de abrangência para acolhimento das concausas. Abandonou-se também a referencia à “causa involuntária e violenta”, porquanto tais requisitos, como resquícios da teoria da culpa, estavam dificultando o enquadramento do evento como acidente de trabalho e, muitas vezes, atribuindo ao próprio trabalhador a responsabilidade pela ocorrência, como resultante de ato voluntário deste. Ademais, a antiga expressão “perda total ou parcial da capacidade de trabalho”

foi mais bem redigida passando para “perda ou redução da capacidade para o trabalho”, em sintonia com a orientação mais recente de pagamento de benefícios de natureza continuada, em vez da antiga indenização tarifada.

O legislador conseguiu conceituar o acidente de trabalho, porém, não obteve sucesso em formular um conceito que englobasse todas as possibilidades em que o exercício da atividade laboral gere a incapacidade laborativa, pois além do acidente de trabalho, dito acidente típico, existem outras

112 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 42.

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formas de acidente que não se enquadram especificamente neste preceito legal (art.

19 da Lei 8.213/91), ditos acidentes de trabalho por equiparação legal¹¹³.

E para tanto se criou normas legais, tais como o art. 20 e 21 de Lei 8.213/91, para que se possa enquadrar as outras espécies de acidente, como por exemplo: enfermidades decorrentes do trabalho; acidentes ou doenças provenientes de causas diversas, combinando fatores do trabalho e extralaborais (concausas); acidentes ocorridos no local de trabalho, mais que não tenham ligação direta com o cumprimento do contrato de trabalho e os acidentes ocorridos no percurso casa-trabalho e trabalho-casa¹¹⁴.

2.2.2. Espécies de Acidente de trabalho:

2.2.2.1. Acidente Típico:

Este é o acidente de trabalho em sentido estrito, é o que conceitua especificamente o art. 19 da Lei 8.213/91, ou seja, é aquela ocasião em que trabalhador em exercício de suas funções laborativas sofre alguma lesão corporal ou perturbação funcional que lhe cause a morte ou alguma seqüela que dificulte ou impossibilite o exercício do trabalho¹¹⁵.

O acidente típico tem como fato gerador o evento súbito, em que o trabalhador não espera que vá acontecer, pois em tese não foi provocado por

113 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 40.

114 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 40.

115 PEDROTTI, Irineu Antonio; Acidentes de trabalho, 4ª Edição, São Paulo: Universitária, 2003, pág. 76.

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ele, sendo assim, os efeitos danosos são imediatamente percebidos, o contrário do que ocorre nas doenças ocupacionais¹¹⁶.

Sobre o acidente típico ensina Hertz Costa¹¹⁷: “Acontecimento brusco, repentino, inesperado, externo e traumático, ocorrido durante o trabalho ou em razão dele, que agride a integridade física ou psíquica do trabalhador”.

Como já dito anteriormente, no artigo 19 da Lei 8.213/91, é necessária a comprovação no nexo causal entre a atividade exercida e o acidente, se, por exemplo, em uma viagem recreativa familiar o empregado sofre algum acidente, nada tem haver com o empregador, pois não tem ligação com o exercício de sua função laborativa. Ao contrário se ele está em uma viagem representando os interesses da empresa, apesar de não ser um acidente dentro da empresa, se caracteriza o acidente do trabalho, pelo fato de empregado estar em exercício do trabalho pela empresa¹¹⁸.

No entanto, se ressalta que para ser caracterizado o acidente de trabalho, existe a necessidade de ocorrer uma lesão ou perturbação, seja ela física ou mental, tanto que existe previsão legal dizendo que em não havendo incapacidade laboral, não haverá o acidente, porém, existe a possibilidade da perturbação ou lesão não ser percebida imediatamente, se manifestando mais tarde no empregado¹¹⁹.

Em complemento ao parágrafo anterior a doutrina ensina o seguinte:

Além da razão funcional, é necessário, para completar o conceito de acidente de trabalho, que o evento acarrete a morte, ou a perda ou a

116 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 44.

117 COSTA, Hertz J; Acidentes do trabalho na atualidade. 1ª Edição. Porto Alegre: Síntese, 2003, pág. 74.

118 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 45.

119 MARTINS, Sérgio Pinto; Direito da seguridade social, 19ª Edição, São Paulo: Atlas, 2003, pág.

420/421.

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redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

A incapacidade temporária não significa necessariamente afastamento do trabalho, pode ser mesmo apenas o tempo para realizar um pequeno curativo ou da visita a um hospital, tanto que o INSS, determina que “a empresa deverá comunicar o acidente de trabalho, ocorrido com seu empregado, havendo ou não afastamento do trabalho (Anexo da Portaria MPAS n. 5.817, de 6 de outubro de 1999 e Ordem de serviço do INSS n. 621, de 5 de maio de 1999 que instituiu o Manual de Instruções para Preenchimento da CAT).”¹²⁰

Assim sendo, o acidente típico, é o acidente de trabalho propriamente dito, e que para tal, há a necessidade de ocorrer uma lesão ou perturbação física ou mental e que resulte na morte ou na incapacidade laborativa do empregado, ressaltando ser sempre necessária a constatação do nexo causal para haver a possibilidade da vitima ou dependentes postularem uma ação de indenização contra o empregador e suposto culpado pelo acidente trabalhista (Trabalho – Acidente – Lesão ou perturbação funcional – Incapacidade).

2.2.2.2. Doenças Ocupacionais:

As doenças ocupacionais são aquelas ocasionadas em virtude do exercício do trabalho pelo empregado, resultante da constante exposição a agentes físicos, químicos e biológicos ou a utilização inadequada de algum material utilizado na execução dos seus afazeres laborais¹²¹.

Sobre as doenças ocupacionais o art. 20 da Lei 8.213/91, regula o seguinte:

Art. 20. Consideram-se acidente de trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada

120 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 45.

121 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Manual de direito previdenciário, 7ª Edição, São Paulo:

LTr, 2006, pág. 521

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atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Nota-se após a leitura deste artigo, que a doença ocupacional se divide em duas classes, as doenças profissionais e as doenças do trabalho, a primeira é aquela decorrente de eventos corriqueiros a determinadas categorias de empregados, doenças estas que estão relacionadas como tal no Decreto n.

3.049/99, Anexo II, ou ainda, que seja comprovado o nexo causal com o serviço prestado e a doença e a lesão, mesmo que não conste no Anexo II do Decreto citado anteriormente, doenças estas que também são chamadas de idiopatias, tecnopatias ou ergopatias, um exemplo clássico, é a silicose em trabalhadores de minas, e assim tem nexo causal presumido, necessitando apenas a comprovação de que prestou o serviço¹²².

Neste sentido a doutrina leciona o seguinte sobre as doenças profissionais:

A doença profissional é aquele peculiar a determinada atividade ou profissão, também chamada de doença profissional típica, tecnopatia ou ergopatia. O exercício de determinada profissão pode produzir ou desencadear certa patologias, sendo que, nessa hipótese, o nexo causal da doença com a atividade é presumido. È o caso, por exemplo, do empregado de uma mineradora que trabalha exposto ao pó de sílica e contrai a silicose. Afirma Tupinambá do Nascimento que, nas tecnopatias, a relação com o trabalho é presumida júris et de jure, inadmitindo prova em sentido contrário. Basta comprovar a prestação do serviço na atividade e o acometimento da doença profissional. Sinteticamente, pode-se afirmar que doença profissional é aquela típica de determinada profissão¹²³.

Já a doença do trabalho, que também são chamadas de mesopatias, mesmo tendo origem na atividade laboral, não estão atreladas a uma classe profissional específica, a doença aparece pela maneira de como é prestado o serviço ou das condições para se presta este serviço, se dá como exemplo, as

122 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Manual de direito previdenciário, pág. 521/522.

123 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de; Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pág. 47.

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LER/DORT (Lesões por Esforços Repetitivos ou Doenças Osteomusculares Relacionas ao Trabalho), pois podem ser adquiridas em qualquer ramo de atividade sem o vínculo direto a determinada profissão e que ao contrário da doença profissional não tem nexo causal presumido, ou seja, é necessária a comprovação que a doença se desenvolveu em razão daquela atividade laboral¹²⁴.

E neste diapasão instrui Carlos Alberto Pereira de Castro¹²⁵, em seu Manual de Direito Previdenciário, quando trata sobre as doenças do trabalho:

É o caso, verbi gratia, de um empregado de casa noturna cujo “som ambiente” supere os limites de tolerância; a atividade profissional que desempenha não geraria nenhuma doença ou perturbação funcional auditiva, porém, pelas condições em que exerce o seu trabalho, está sujeito ao agente nocivo à saúde – ruído excessivo (...) A prevenção, no caso, deve ser baseada na limitação do tempo de exposição (duração da jornada e concessão de pausas regulares), na alteração do processo e organização do trabalho (evitando excessos de demanda) e na adequação de máquinas, mobília, equipamentos e ferramental do trabalho às características ergonômicas dos trabalhadores.

Há um outro ponto a se ressaltar na Lei 8.213/91, que é quando está previsto, mais precisamente no parágrafo 2º do art. 20, em que diz não ser doença do trabalho: “a) a doença degenerativa; b) a inerente ao grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”.

Diante disso, percebe-se que não há nexo causal algum entre a doença e o trabalho, pode ter aparecido no trabalho, mais não foi em virtude do exercício laboral do empregado, geralmente, nas doenças degenerativas ou inerentes ao grupo etário podem aparecer durante o contrato de trabalho, como

124 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Manual de direito previdenciário, pág. 522.

125 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Manual de direito previdenciário, pág. 522.

No documento Enio Francisco Demoly Neto.pdf - Univali (páginas 47-51)