AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5469

Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia.

Mercadorias e Serviços, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio (2015, p. 1)”.

Segundo a autora, a cláusula segunda, além de usurpar matéria de competência de lei complementar, por tratar de base de cálculo de ICMS, ainda cria novas figuras jurídicas. Vejamos o que consta na cláusula:

Cláusula segunda: Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: I - se remetente do bem: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”; II - se prestador de serviço: a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação; b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem; c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”. § 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. § 1º- A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas: ICMS origem = BC x ALQ inter; ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino. § 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação. § 3º O recolhimento de que trata a alínea “c” do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight) (CONFAZ, 2015, p. 1).

Aponta-se para o fato de que a Lei Complementar nº 87 de 1996 não trata de base de cálculo aplicável ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93. No Convênio 93 foi criada a figura das 04 (quatro) bases de cálculos para estas operações, uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota para o Estado de origem, a terceira diferencial de alíquota para o Estado de destino, além da que será destinado ao fundo de amparo à pobreza (FECOP), nada estando previsto na Lei Complementar 87.

Nesse ínterim, a autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade pontua que o cálculo não foi previsto em lei complementar, e como cabe somente a esta

espécie de lei tratar de base de cálculo, a cláusula segunda, ao determinar um cálculo, inclusive com uso de fórmulas, fere o princípio da legalidade e assim deve ter declarada sua inconstitucionalidade.

Já a cláusula terceira do Convênio nº 93, no ponto de vista da requerente, fere o princípio basilar do Imposto Sobre as Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços, qual seja, a não cumulatividade. É o texto: “Cláusula terceira: O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observando o disposto nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/96 (CONFAZ, 2015, p. 2).”

Para a autora, a cláusula sexta do Convênio nº 93 também é inconstitucional, por tratar sobre base de cálculo do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços ao determinar que para o cálculo do diferencial de alíquota na origem, seja observada a legislação da unidade de destino do bem ou do serviço. Segue a reprodução da cláusula 6ª em sua integralidade: “Cláusula sexta: O contribuinte do imposto de que trata a alínea

“c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço (2015, p. 3).”

A requerente ressalta que, tendo em vista que a Lei Complementar 87/96 não traz nenhuma determinação neste sentido e não é o convênio o instrumento hábil a fim de obrigar o recolhimento de tributo sobre base de cálculo criada por tal instrumento normativo, deve ser julgada inconstitucional a tratativa tributária criada na cláusula 6ª do Convênio ICMS 93/2015.

Segundo a autora da ADI, dentre as cláusulas ilegais firmadas no Convênio nº 93, a cláusula 9º atinge o maior número de preceitos constitucionais vigentes. É o texto da cláusula 9ª:

Cláusula nona: Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino (CONFAZ, 2015, p. 9).

Sobre a cláusula nona a autora indica afronta ao tratamento tributário diferenciado que os optantes do simples nacional devem receber, ao incluí-los

no convênio 93, criando certo “desespero” para o pequeno empresário. Neste sentido deve ser interpretado o inciso IX do artigo 170 da CF, bem como o art.

179 do mesmo diploma:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país (BRASIL, 2021, p. 102).

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei (BRASIL, 2021, p. 105).

Por todo o exposto, resta dizer que a Administração Pública deve respeito ao princípio da legalidade, e como o Conselho Nacional de Política Fazendária faz parte dela, também é vinculado à lei. Neste sentido temos o caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 que determina: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 2021, p. 25)”.

A fim de respeitar as diretrizes constitucionais, que visam precipuamente à segurança jurídica, é que deve o legislador editar normas que respeitem o disposto na Carta Magna, isto jamais deve ser uma simples faculdade. O princípio da legalidade é traduzido no art. 5º, II, da CF/88 que diz assim:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (BRASIL, 2021, p. 1).

No dia 11 de novembro de 2020 foi iniciado o julgamento conjunto de dois processos que discutiam a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço, exigida pelos Estados-membros.

O Ministro Dias Toffoli (Relator), julgou procedente o pedido formulado na ação direta, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, e propôs a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para estabelecer que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, nos autos da ADI nº 5.464/DF, e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício seguinte a este julgamento (2021).

Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio, acompanhou o Relator no tocante à procedência da ação, mas discordou quanto à modulação dos efeitos da decisão, e pediu vista dos autos ao Ministro Nunes Marques.

Então, no dia 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator. Foram vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 (2019) foi a seguinte:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto as demais cláusulas, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, qual seja, em 2022. Aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal.

Assim, para aqueles contribuintes que porventura não possuíam demanda em curso questionando a constitucionalidade do Convênio 93/2015, a referida decisão somente produzirá efeitos a partir do exercício de 2022, em virtude da modulação de seus efeitos.

Ficaram vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderiu à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão.

Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.